En el marco de la legislación española, tiene especial interés la promulgación en los últimos meses de la Ley 26/2006, de 17 de julio, cuyo objeto es regular las condiciones en las que deben ordenarse y desarrollarse las actividades mercantiles de mediación de seguros y reaseguros privados, así como establecer las normas sobre el acceso y ejercicio por parte de las personas físicas y jurídicas que las realicen y el régimen de supervisión y disciplina administrativa que les resulte de aplicación. Esta norma se articula en 68 artículos, agrupados en tres Títulos, y se completa el texto con once disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.
La ley 26/2006 se dicta con motivo de la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de diciembre de 2002, sobre la mediación en los seguros, dadas las importantes modificaciones que habían de ser introducidas en la Ley 9/1992, de 30 de abril, de mediación en seguros privados.
La citada Directiva, establece las bases para la armonización de la actividad de mediación de seguros en la Unión Europea, con dos fines principales: por una parte, establecer un marco legal que permita a los mediadores de seguros ejercer libremente en toda la Unión; y, por otra parte, la protección de la clientela. Respecto del primero de estos objetivos, la Directiva establece el principio de registro por la autoridad competente del Estado miembro de origen de todas las personas que, cumpliendo unos requisitos profesionales mínimos -competencia profesional, honorabilidad, a la existencia de un seguro de responsabilidad civil profesional y a su capacidad financiera, principalmente-, accedan o ejerzan la actividad de mediación de seguros y reaseguros. Y en relación con la protección de la clientela, los intermediarios de seguros tendrán la obligación de información previa a la suscripción del contrato de seguro, así como la de establecer mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos que surjan con su clientela, y la obligación de sancionar las conductas contrarias a las normas que rigen esta actividad.
Junto a la obligación de transposición de la normativa comunitaria, también ha sido determinante para la reforma la evolución experimentada en los últimos años por la actividad de mediación en seguros privados. No podemos desconocer que han aparecido algunas prácticas no previstas en la normativa vigente y que se han consolidado nuevas formas de mediación en el mercado asegurador.
Con la Ley 9/1992, de 30 de abril, el legislador ya puso de manifiesto la importancia económica y social de la actividad de mediación de seguros. Se incrementaron las exigencias requeridas para actuar como mediador de seguros, para con ello mejorar la calidad del servicio y proteger a los tomadores de seguros y asegurados. Asimismo, se incorporaron medidas tendentes a conseguir una mayor liberalización en este sector. No obstante, la realidad del mercado ha demostrado que tal liberalización ha llevado aparejada, en ciertos supuestos, una falta de transparencia en la mediación de seguros. Situación, que la nueva Ley pretende paliar.
La nueva Ley se asienta en tres principios básicos:
Primero.- La regulación de nuevas formas de mediación. Se incorpora la figura del agente de seguros vinculado a varias entidades aseguradoras, entendiendo por tal aquel mediador que, de acuerdo con la legislación anterior, no se adaptaba plenamente ni a la figura del corredor de seguros, por carecer de la necesaria independencia, ni al agente de seguros, por no estar permitida su vinculación con varias entidades aseguradoras. De este modo se sitúa a los mediadores de seguros residentes o domiciliados en España en condiciones de igualdad con los mediadores procedentes de otros Estados miembros de la Unión Europea, en los que se permite esta forma de mediación. Por otra parte, dentro de los agentes de seguros, se regula la mediación a través de las redes de distribución de las entidades de crédito –denominados operadores de banca-seguros-. Y, por último, se regula igualmente la figura del corredor de reaseguros, conforme a las exigencias de la Directiva.
Segundo.- El principio de igualdad de trato de las distintas clases de mediadores. Se establecen requisitos profesionales equivalentes para todos ellos atendiendo a su especial naturaleza.
En relación con los agentes de seguros, se establece un régimen diferenciado atendiendo a su posible vinculación con una o con varias entidades aseguradoras.
En el caso del agente de seguros exclusivo se mantiene el régimen existente. Las entidades aseguradoras responderán de su actuación, le suministrarán la formación técnica necesaria, verificarán su honorabilidad, y comprobarán el cumplimiento de estos requisitos con anterioridad a la celebración del contrato de agencia y a su inscripción en el registro de agentes de la compañía aseguradora.
Respecto de los agentes de seguros vinculados con varias entidades aseguradoras, le corresponde al propio agente acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos y garantizar que dispone de los conocimientos necesarios para ejercer su actividad, así como de honorabilidad y de capacidad financiera cuando manejen fondos ajenos de la clientela. En cuanto a la responsabilidad civil derivada de su actuación, ésta podrá ser asumida por las entidades en cuyo nombre se haya mediado, o bien suscribir el mismo un seguro de responsabilidad civil profesional u otra garantía financiera. Ello sin perjuicio de la posible responsabilidad penal o de la responsabilidad en la que el agente haya podido incurrir frente a la Administración.
En relación con los operadores de banca-seguros, se les aplicará el régimen previsto para los agentes de seguros, ya sean exclusivos o vinculados con varias entidades aseguradoras. En cuanto a la obligación de formación de las redes de distribución, ésta recae en las entidades aseguradoras con las que hayan concertado el contrato de agencia de seguros, así como en las entidades de crédito a través de las que distribuyan los contratos de seguros.
Respecto a los corredores de seguros, se mantiene el régimen anterior. Se recuerda la necesaria independencia de éstos respecto de las entidades aseguradoras, como resulta de la necesidad de prestar al cliente un asesoramiento objetivo sobre los productos disponibles en el mercado. Y, conforme a las exigencias de la Directiva, deberán disponer de capacidad financiera si manejan fondos de su clientela.
Finalmente, se establecen para los corredores de reaseguros iguales requisitos a los previstos para los corredores de seguros, excepto la exigencia de acreditar su infraestructura y disponer de capacidad financiera, por tratarse de mediadores que asesoran a entidades aseguradoras, que no requieren una especial protección.
Tercero.- El principio de transparencia que garantice adecuadamente la protección de los consumidores en este ámbito. En su virtud, para la protección del consumidor, se obliga a establecer un punto único de información que contenga los datos procedentes del Registro estatal y de los Registros que, en su caso, existan en las Comunidades Autónomas -sólo los mediadores que hayan acreditado los requisitos profesionales requeridos podrán figurar inscritos en él-. Asimismo, la Ley se refiere a la información que, con carácter previo a la suscripción del contrato de seguro, debe proporcionar el mediador de seguros a su cliente, para que éste pueda tener conocimiento de la clase de mediador que le asesora y de su situación de dependencia o de independencia respecto de las entidades aseguradoras que concurren en el mercado. Por otra parte, se exige, para que la clientela pueda obtener información suficiente, que el mediador de seguros, basándose en las peticiones y necesidades del cliente, especifique los motivos que le llevan a proponerle un determinado contrato de seguro. La independencia de los corredores de seguros se fundamenta en el llamado análisis objetivo, esto es, cuando base su actuación en un análisis de un número suficiente de contratos de seguros; a tal efecto, la Ley especifica cuándo se presumirá que ha existido dicho análisis. La intención de proteger a la clientela también está presente al establecer la exigencia de prever procedimientos para atender y resolver las quejas y reclamaciones, así como la obligación de disponer de un departamento o servicio de atención al cliente o de un defensor del asegurado.
La Ley 26/2006, objeto de examen, también se caracteriza por los siguientes rasgos:
Primero.- La Ley deja fuera de su ámbito de aplicación determinadas actividades que, pese a calificarse de mediación, se excluyen por su consideración de complementarias de otras principales.
Segundo.- La regulación de los auxiliares externos de los mediadores de seguros, cuyas funciones se limitan a la mera captación de clientela y cuya actuación se realiza bajo la responsabilidad del mediador de seguros por cuenta del que trabajan. De este modo se pretende aclarar la confusión generada en el mercado en los últimos años por la actuación desarrollada por los denominados subagentes y colaboradores previstos en la legislación que se deroga.
Tercero.- La superación de un curso o prueba de aptitud como requisito necesario para que los agentes de seguros vinculados, los corredores de seguros y los corredores de reaseguros puedan actuar en el mercado de la mediación.
Cuarto.- La fijación del sistema retributivo de los corredores de seguros, para garantizar la necesaria independencia que debe presidir su actuación, así como la transparencia en las relaciones con sus clientes.
Quinto.- En relación con las actividades en régimen de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios en la Unión Europea, se regula el procedimiento de notificación con carácter previo a su iniciación, tanto para los mediadores residentes o domiciliados en España, que pretendan operar en otros Estados miembros de la Unión Europea, como para los procedentes de otros Estados miembros que pretendan operar en España.
Sexto.- Se establece el régimen de infracciones y sanciones administrativas para la actividad de mediación en seguros, así como las nuevas infracciones de acuerdo con la Directiva y con las exigencias previstas en esta Ley.
Séptimo.- Dada la existencia de un Registro en el que deberán figurar inscritos todos los mediadores de seguros y de reaseguros, se suprime el Registro de diplomas de mediadores de seguros titulados.
Octavo.- El ámbito territorial de aplicación de las disposiciones de la Ley, según lo previsto en la Directiva, abarca todo el Espacio Económico Europeo, conforme a la Decisión del Comité Mixto del Espacio Económico Europeo, de 26 de septiembre de 2003, por la que se modifica el anexo IX del Acuerdo del Espacio Económico Europeo.
Para dar por concluido este comentario, me referiré a las disposiciones adicionales de la Ley analizada. En la primera de ellas se establece la supletoriedad del Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre. En la segunda se declara la condición de exclusividad de todos los contratos de agencia celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. La tercera aclara la naturaleza jurídica de las agencias de suscripción y la responsabilidad por su actuación de las entidades aseguradoras para las que actúan. En la cuarta se regula la tasa por inscripción de los mediadores en el Registro de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. En la disposición adicional quinta se convalida el diploma de mediador de seguros titulado al requisito de superar un curso de formación o prueba de aptitud. En la sexta se modifica la denominación de los Colegios de mediadores de seguros titulados y de su Consejo General. En la séptima se regula la aplicación de la legislación de extranjería a los mediadores de seguros y reaseguros. En la octava se modifica la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido en lo relativo a la actividad de mediación de seguros y de reaseguros. La disposición adicional novena se refiere al tratamiento de datos en caso de contrato de reaseguro. En la disposición adicional décima se modifica la Ley de contrato de seguro en lo relativo a la necesidad de que en el contrato se haga referencia al mediador que intervenga en el mismo, comunicaciones al corredor y tratamiento en caso de contrato de reaseguro. Y, por último, en la disposición adicional undécima se habilita a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para establecer los requisitos y principios básicos de los programas de formación de los mediadores de seguros y de las personas que participan en la mediación de los seguros y reaseguros.
Normativa analizada
Ley 26/2006, de 17 de julio, de la Jefatura del Estado, de mediación de seguros y reaseguros privados (B. O. del E., núm. 170, de 18 de julio, pág. 26959).
Sylvia Gil Conde
Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid.
27 de noviembre de 2006
Actividades mercantiles de mediación de seguros y reaseguros privados
15 de julio de 2006
La actividad comercial en régimen de franquicia
La normativa española relativa al contrato de franquicia ha experimentado en los últimos meses una importante reforma, al promulgarse un nuevo reglamento al respecto por obra del Real Decreto 419/2006, de 7 de abril, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Esta norma modifica el Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, por el que se desarrolla el artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, en relación con la regulación del régimen de franquicia y la creación del Registro de Franquiciadores.
Esta reforma vendría justificada, según el legislador español, por el espectacular crecimiento que ha experimentado en los últimos años la actividad comercial en régimen de franquicia, dadas las ventajas que la misma ofrece -favorece el desarrollo de marcas que garantizan una calidad estable, reduce los costes de búsqueda del comprador, y permite organizar grandes redes empresariales de forma más económica que las estructuras totalmente integradas-. En la situación dada, es esencial facilitar una información útil relativa a las empresas franquiciadoras que permita a los potenciales franquiciados conocer todas las implicaciones de su decisión.
La potenciación del Registro de Franquiciadores como instrumento de información cualificada, veraz y actualizada del sistema ya fue uno de los objetivos principales del Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre. Lo que ahora se pretende es mejorar la regulación del Registro para que realmente sea un instrumento eficaz de información y transparencia del mercado. Por otra parte, esta reforma permitirá diferenciar actividades y reunir en un único texto el conjunto de requisitos que definen a un franquiciador.
El objetivo principal es la planificación, el seguimiento y la evaluación de la actividad franquiciadora. Para ello hay que dotar al sistema de instrumentos que permitan valorar la existencia de unos requisitos mínimos, así como de criterios más exigentes de experiencia o calidad. El principal mecanismo de información al mercado es el Registro de franquiciadores. Hasta el momento éste era fundamentalmente un instrumento censal. Actualmente, pretende configurarse como el principal instrumento para determinar qué empresas cumplen los requisitos más exigentes para ser consideradas franquiciadores.
El legislador define la actividad comercial en régimen de franquicia como aquélla que se realiza en virtud de un contrato por el que una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos, los siguientes elementos: el uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato; la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un «saber hacer», que deberá ser propio, sustancial y singular; y la prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo.
Asimismo, se ofrece una definición de acuerdo de franquicia principal o franquicia maestra, entendiendo por tal el acuerdo por el que una empresa, el franquiciador, le otorga a la otra, el franquiciado principal, en contraprestación de una compensación financiera directa, indirecta o ambas el derecho de explotar una franquicia con la finalidad de concluir acuerdos de franquicia con terceros, los franquiciados, conforme al sistema definido por el franquiciador, asumiendo el franquiciado principal el papel de franquiciador en un mercado determinado.
También preocupa al legislador la distinción entre esta figura y otras actividades empresariales, tales como el contrato de concesión mercantil o de distribución en exclusiva (en cuya virtud un empresario se compromete a adquirir, en determinadas condiciones, productos normalmente de marca, a otro que le otorga una cierta exclusividad en una zona, y a revenderlos también bajo ciertas condiciones, así como a prestar a los compradores de estos productos asistencia una vez realizada la venta), la concesión de una licencia de fabricación (contrato de franquicia industrial) o la cesión de una marca registrada para utilizarla en una determinada zona con o sin asistencia por parte del licenciante (contrato de licencia de marca). Para que nos encontremos ante un contrato de franquicia es preciso que exista una cesión a un tercero de la explotación de un modelo empresarial de éxito, y que se base en la cesión de uso de una marca, o imagen corporativa u otros derechos de propiedad industrial o intelectual o, en su caso, de una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato; la aportación de una serie de conocimientos técnicos o saber hacer -un conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que son secretos, substanciales e identificados, entendiendo por ello que no sean generalmente conocidos o fácilmente accesibles y que incluyen una información importante y suficientemente completa para la gestión de la actividad empresarial-.
El Registro de Franquiciadores tendrá carácter público y naturaleza administrativa. Depende orgánicamente de la Dirección General de Política Comercial del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Se formará con los datos que obren en el propio registro o que sean facilitados por las Comunidades Autónomas donde los franquiciadores tengan su domicilio o directamente por los franquiciadores que no tengan su domicilio en España. En este registro deberán inscribirse, con carácter previo al inicio de la actividad de cesión de franquicia, las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en España esta actividad, cuando se vaya a ejercer en el territorio de más de una Comunidad Autónoma.
Las principales funciones que asume el Registro de Franquiciadores son, además de la propia de inscripción de los franquiciadores, la de actualizar de forma periódica la relación de los ya inscritos y de los establecimientos franquiciados, la de inscribir las cancelaciones de los franquiciadores, la de expedir certificaciones acreditativas de los franquiciadores inscritos en el registro y de su clave de identificación registral, la de dar acceso a la información registral a los órganos administrativos de las Comunidades Autónomas que lo soliciten, la de suministrar a las personas interesadas la información de carácter público relativa a los franquiciadores inscritos, la de inscribir a los franquiciadores que no tengan su domicilio en España, así como cualesquier otra función que le sean encomendadas por la autoridad competente.
Para obtener la inscripción deberá aportarse aquella documentación que permita acreditar los datos referentes a los franquiciadores; la denominación de los derechos de propiedad industrial o intelectual objeto del acuerdo de franquicia y acreditación de tener concedida y en vigor la titularidad o los derechos de licencia de uso sobre los mismos, así como su duración y eventuales recursos; y la descripción del negocio objeto de la franquicia -con expresión del número de franquiciados con que cuenta la red y el número de establecimientos que la integran, distinguiendo los explotados directamente por el franquiciador de los que operan bajo el régimen de cesión de franquicia, ubicación y antigüedad de la actividad franquiciadora, entre otros datos. Por su parte, los franquiciadores inscritos quedan obligados a comunicar cualquier alteración en estos datos, así como a comunicar, con carácter anual, los cierres o aperturas de los establecimientos, propios o franquiciados, producidos en la anualidad anterior. En caso de incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones, se procederá a dar de baja de forma automática a las empresas franquiciadoras.
La llevanza del Registro de Franquiciadores podrá realizarse en soporte informático para la recepción de escritos y comunicaciones que se hagan de forma directa ante el Registro o ante los órganos competentes de las Comunidades Autónomas. Las notificaciones y comunicaciones que deban hacerse en el marco de esta norma al Registro de Franquiciadores podrán hacerse por vía telemática, para lo que será necesario el correspondiente certificado electrónico de persona jurídica –conforme a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica-.
En el caso de que se establezcan registros de esta naturaleza en las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias, deberá coordinarse el Registro de Franquiciadores con aquellos registros. Para ello, las Comunidades Autónomas comunicarán a la Dirección General de Política Comercial los datos y las modificaciones a que se refiere esta norma. Estos datos se incorporarán automáticamente a este Registro, que asignará al franquiciador un número de identificación de carácter estatal, que se notificará a la comunidad autónoma correspondiente.
Tendrán la consideración de documentación de inscripción voluntaria en el Registro de Franquiciadores, y a efectos de publicidad e información: la posesión de un certificado de calidad acreditativo del cumplimiento de normas de calidad y la identificación de la norma en que se base, la adhesión a un sistema de solución extrajudicial de conflictos entre franquiciador y franquiciado, la firma de códigos deontológicos en el ámbito de la franquicia, la adhesión al sistema arbitral de consumo u otros sistemas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con las quejas que planteen los consumidores, y cualquier otros datos que puedan ser considerados de interés público.
Dentro del Registro de Franquiciadores se establecerá un apartado específico para franquiciadores consolidados, esto es, para aquellas empresas que cumplan al menos las dos condiciones siguientes: haber desarrollado la actividad franquiciadora durante al menos dos años en dos establecimientos franquiciados; y disponer de un número mínimo de cuatro establecimientos, de los cuales dos al menos deberán ser establecimientos propios.
Normativa analizada:
- Real Decreto 419/2006, de 7 de abril, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, por el que se modifica el Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, relativo a la regulación del régimen de franquicia y el registro de franquiciadores (B.O. del E., núm. 100, de 27 de abril, pág. 16271).
Esta reforma vendría justificada, según el legislador español, por el espectacular crecimiento que ha experimentado en los últimos años la actividad comercial en régimen de franquicia, dadas las ventajas que la misma ofrece -favorece el desarrollo de marcas que garantizan una calidad estable, reduce los costes de búsqueda del comprador, y permite organizar grandes redes empresariales de forma más económica que las estructuras totalmente integradas-. En la situación dada, es esencial facilitar una información útil relativa a las empresas franquiciadoras que permita a los potenciales franquiciados conocer todas las implicaciones de su decisión.
La potenciación del Registro de Franquiciadores como instrumento de información cualificada, veraz y actualizada del sistema ya fue uno de los objetivos principales del Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre. Lo que ahora se pretende es mejorar la regulación del Registro para que realmente sea un instrumento eficaz de información y transparencia del mercado. Por otra parte, esta reforma permitirá diferenciar actividades y reunir en un único texto el conjunto de requisitos que definen a un franquiciador.
El objetivo principal es la planificación, el seguimiento y la evaluación de la actividad franquiciadora. Para ello hay que dotar al sistema de instrumentos que permitan valorar la existencia de unos requisitos mínimos, así como de criterios más exigentes de experiencia o calidad. El principal mecanismo de información al mercado es el Registro de franquiciadores. Hasta el momento éste era fundamentalmente un instrumento censal. Actualmente, pretende configurarse como el principal instrumento para determinar qué empresas cumplen los requisitos más exigentes para ser consideradas franquiciadores.
El legislador define la actividad comercial en régimen de franquicia como aquélla que se realiza en virtud de un contrato por el que una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos, los siguientes elementos: el uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato; la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un «saber hacer», que deberá ser propio, sustancial y singular; y la prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo.
Asimismo, se ofrece una definición de acuerdo de franquicia principal o franquicia maestra, entendiendo por tal el acuerdo por el que una empresa, el franquiciador, le otorga a la otra, el franquiciado principal, en contraprestación de una compensación financiera directa, indirecta o ambas el derecho de explotar una franquicia con la finalidad de concluir acuerdos de franquicia con terceros, los franquiciados, conforme al sistema definido por el franquiciador, asumiendo el franquiciado principal el papel de franquiciador en un mercado determinado.
También preocupa al legislador la distinción entre esta figura y otras actividades empresariales, tales como el contrato de concesión mercantil o de distribución en exclusiva (en cuya virtud un empresario se compromete a adquirir, en determinadas condiciones, productos normalmente de marca, a otro que le otorga una cierta exclusividad en una zona, y a revenderlos también bajo ciertas condiciones, así como a prestar a los compradores de estos productos asistencia una vez realizada la venta), la concesión de una licencia de fabricación (contrato de franquicia industrial) o la cesión de una marca registrada para utilizarla en una determinada zona con o sin asistencia por parte del licenciante (contrato de licencia de marca). Para que nos encontremos ante un contrato de franquicia es preciso que exista una cesión a un tercero de la explotación de un modelo empresarial de éxito, y que se base en la cesión de uso de una marca, o imagen corporativa u otros derechos de propiedad industrial o intelectual o, en su caso, de una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato; la aportación de una serie de conocimientos técnicos o saber hacer -un conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que son secretos, substanciales e identificados, entendiendo por ello que no sean generalmente conocidos o fácilmente accesibles y que incluyen una información importante y suficientemente completa para la gestión de la actividad empresarial-.
El Registro de Franquiciadores tendrá carácter público y naturaleza administrativa. Depende orgánicamente de la Dirección General de Política Comercial del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Se formará con los datos que obren en el propio registro o que sean facilitados por las Comunidades Autónomas donde los franquiciadores tengan su domicilio o directamente por los franquiciadores que no tengan su domicilio en España. En este registro deberán inscribirse, con carácter previo al inicio de la actividad de cesión de franquicia, las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en España esta actividad, cuando se vaya a ejercer en el territorio de más de una Comunidad Autónoma.
Las principales funciones que asume el Registro de Franquiciadores son, además de la propia de inscripción de los franquiciadores, la de actualizar de forma periódica la relación de los ya inscritos y de los establecimientos franquiciados, la de inscribir las cancelaciones de los franquiciadores, la de expedir certificaciones acreditativas de los franquiciadores inscritos en el registro y de su clave de identificación registral, la de dar acceso a la información registral a los órganos administrativos de las Comunidades Autónomas que lo soliciten, la de suministrar a las personas interesadas la información de carácter público relativa a los franquiciadores inscritos, la de inscribir a los franquiciadores que no tengan su domicilio en España, así como cualesquier otra función que le sean encomendadas por la autoridad competente.
Para obtener la inscripción deberá aportarse aquella documentación que permita acreditar los datos referentes a los franquiciadores; la denominación de los derechos de propiedad industrial o intelectual objeto del acuerdo de franquicia y acreditación de tener concedida y en vigor la titularidad o los derechos de licencia de uso sobre los mismos, así como su duración y eventuales recursos; y la descripción del negocio objeto de la franquicia -con expresión del número de franquiciados con que cuenta la red y el número de establecimientos que la integran, distinguiendo los explotados directamente por el franquiciador de los que operan bajo el régimen de cesión de franquicia, ubicación y antigüedad de la actividad franquiciadora, entre otros datos. Por su parte, los franquiciadores inscritos quedan obligados a comunicar cualquier alteración en estos datos, así como a comunicar, con carácter anual, los cierres o aperturas de los establecimientos, propios o franquiciados, producidos en la anualidad anterior. En caso de incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones, se procederá a dar de baja de forma automática a las empresas franquiciadoras.
La llevanza del Registro de Franquiciadores podrá realizarse en soporte informático para la recepción de escritos y comunicaciones que se hagan de forma directa ante el Registro o ante los órganos competentes de las Comunidades Autónomas. Las notificaciones y comunicaciones que deban hacerse en el marco de esta norma al Registro de Franquiciadores podrán hacerse por vía telemática, para lo que será necesario el correspondiente certificado electrónico de persona jurídica –conforme a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica-.
En el caso de que se establezcan registros de esta naturaleza en las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias, deberá coordinarse el Registro de Franquiciadores con aquellos registros. Para ello, las Comunidades Autónomas comunicarán a la Dirección General de Política Comercial los datos y las modificaciones a que se refiere esta norma. Estos datos se incorporarán automáticamente a este Registro, que asignará al franquiciador un número de identificación de carácter estatal, que se notificará a la comunidad autónoma correspondiente.
Tendrán la consideración de documentación de inscripción voluntaria en el Registro de Franquiciadores, y a efectos de publicidad e información: la posesión de un certificado de calidad acreditativo del cumplimiento de normas de calidad y la identificación de la norma en que se base, la adhesión a un sistema de solución extrajudicial de conflictos entre franquiciador y franquiciado, la firma de códigos deontológicos en el ámbito de la franquicia, la adhesión al sistema arbitral de consumo u otros sistemas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con las quejas que planteen los consumidores, y cualquier otros datos que puedan ser considerados de interés público.
Dentro del Registro de Franquiciadores se establecerá un apartado específico para franquiciadores consolidados, esto es, para aquellas empresas que cumplan al menos las dos condiciones siguientes: haber desarrollado la actividad franquiciadora durante al menos dos años en dos establecimientos franquiciados; y disponer de un número mínimo de cuatro establecimientos, de los cuales dos al menos deberán ser establecimientos propios.
Normativa analizada:
- Real Decreto 419/2006, de 7 de abril, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, por el que se modifica el Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, relativo a la regulación del régimen de franquicia y el registro de franquiciadores (B.O. del E., núm. 100, de 27 de abril, pág. 16271).
Bibliografía:
- Chulia Vicent, Eduardo: Aspectos jurídicos de los contratos atípicos, Bosch, 1994. ISBN: 8476982720.
- Díez de Castro, Enrique Carlos: El sistema de franquicia, fundamentos teoricos y practicos, Pirámide, 2005. ISBN: 8436819233.
- Echebarria Sáenz, Joseba A.: El contrato de franquicia definición y conflictos en las relaciones internas, McGraw-Hill, 1995. ISBN: 8448116461.
- Guardiola Sacarrera, Enrique: Contratos de colaboración en el comercio internacional Intermediación. Agencia. Distribución. Transferencia de tecnología. Franquicia. Joint-Venture. Agrupaciones, Bosch, 2004. ISBN: 8497900855.
- Mayorga Toledano, María Cruz: El contrato mercantil de franquicia, Comares, 2003. ISBN: 8484447847.
Sylvia Gil Conde
Profesora Asociada de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid.
Profesora Asociada de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid.
4 de mayo de 2006
Régimen jurídico de las ventas a distancia
La legislación española sobre ventas a distancia ha sido objeto de reciente modificación. La reforma ha sido introducida por el Real Decreto 225/2006, de 24 de febrero, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, por el que se regula el funcionamiento del Registro de empresas de ventas a distancia, previsto en el artículo 38.2 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.
Como resultado de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a distancia -por obra de la Ley 47/2002, de 19 diciembre-, se introdujeron determinadas reformas de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que afectaron, entre otros, a su artículo 38.2. Conforme a la redacción dada a dicho precepto, se impone una obligación de inscripción en un Registro especial tanto para las empresas de ventas a distancia que difundan sus ofertas por medios que abarquen el territorio de más de una comunidad autónoma –mediante catálogo, impreso sin o con destinatario, carta normalizada, publicidad en prensa con cupón de pedido, teléfono, radio, televisión, visiófono (teléfono con imagen), vídeo texto, o fax (telecopia)-, como para las empresas no establecidas en España que practiquen ventas a distancia en territorio español -cuya inscripción es a título meramente informativo-.
La creación de un Registro de empresas de ventas a distancia ha de atribuirse al Real Decreto 1133/1997, de 11 de julio. En aquel entonces todavía no se había puesto en tela de juicio que la competencia en esta materia fuera estatal. Es por ello que esta norma no se limitaba a determinar cuáles eran las funciones de este registro, sino que además regulaba todo lo relativo a la autorización de la actividad de ventas a distancia y a su revocación, a la documentación necesaria para la solicitud de autorización e inscripción, a las obligaciones de las empresas, a los recursos y al procedimiento sancionador.
Tras un requerimiento de incompetencia contra el Real Decreto citado, se estimó que la gestión de este Registro podía encuadrarse en el ámbito de las competencias ejecutivas de las comunidades autónomas en materia de comercio interior, lo que dio lugar a la aprobación del Real Decreto 1976/1998, de 18 de septiembre, por el que se modificó el Real Decreto 1133/1997. Por otra parte, el Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre la obligación de inscripción y autorización para las actividades de ventas especiales, entre las que habría que incluir las ventas a distancia. En su Sentencia 124/2003, de 19 de junio de 2003, señala que «la exigencia de autorización y de su eventual inscripción registral, por parte de la comunidad autónoma, para ejercer las ventas a distancia, ambulantes, automáticas o en pública subasta no puede considerarse un criterio global de ordenación de este sector comercial, ni una medida singular de ordenación económica para alcanzar una determinada finalidad, en este caso, el control de esas actividades comerciales, sino una medida de política administrativa correspondiente a la disciplina de mercado y dirigida a la protección del consumidor, y por ello no puede reputarse como norma básica al amparo del título competencial que corresponde al Estado ex art. 149.1.13.ª CE. En consecuencia, el art. 37 de la ley impugnada debe ser declarado inconstitucional».
De resultas de tal pronunciamiento, hemos de entender que el Estado no es competente para regular las condiciones para la concesión de estas autorizaciones. De ahí que una de las normas que resulten derogadas por este Real Decreto sea el Real Decreto 1133/1997, de 11 de julio. Así, pues, el ejercicio de esta modalidad de venta deberá ser autorizado por la comunidad autónoma donde la empresa tenga su domicilio social, siempre que ésta haya decidido someter a autorización administrativa este tipo de actividad. Y, por lo que respecta a los criterios concretos para la autorización, serán fijados por las comunidades autónomas en el ejercicio de sus competencias, así como los datos y documentos que deberán aportar para solicitar dicha autorización y la inscripción en el registro autonómico –si existiese-.
Junto a ello, el legislador ha valorado otra serie de circunstancias que ponen de manifiesto la necesidad de introducir ciertas reformas en el funcionamiento de este registro. De hecho, se ha tenido muy presente la experiencia de los últimos años, así como la imposición de ciertos requisitos de información a los prestadores de estos servicios por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico. Concretamente, por lo que atañe a la regulación especial que resulta de la Ley 34/2002, ya no existirá obligación de inscripción en el Registro de empresas de venta a distancia, para aquellas empresas que ofrezcan y vendan sus productos exclusivamente a través de servicios de operadores de telecomunicaciones, portales, o cualquier otro servicio de acceso a Internet. Tal es así, porque la referida Ley ha dispuesto un sistema de identificación de la empresa oferente adecuado para el canal de comunicación a distancia basado en Internet y en el correo electrónico.
Como resultado de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a distancia -por obra de la Ley 47/2002, de 19 diciembre-, se introdujeron determinadas reformas de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que afectaron, entre otros, a su artículo 38.2. Conforme a la redacción dada a dicho precepto, se impone una obligación de inscripción en un Registro especial tanto para las empresas de ventas a distancia que difundan sus ofertas por medios que abarquen el territorio de más de una comunidad autónoma –mediante catálogo, impreso sin o con destinatario, carta normalizada, publicidad en prensa con cupón de pedido, teléfono, radio, televisión, visiófono (teléfono con imagen), vídeo texto, o fax (telecopia)-, como para las empresas no establecidas en España que practiquen ventas a distancia en territorio español -cuya inscripción es a título meramente informativo-.
La creación de un Registro de empresas de ventas a distancia ha de atribuirse al Real Decreto 1133/1997, de 11 de julio. En aquel entonces todavía no se había puesto en tela de juicio que la competencia en esta materia fuera estatal. Es por ello que esta norma no se limitaba a determinar cuáles eran las funciones de este registro, sino que además regulaba todo lo relativo a la autorización de la actividad de ventas a distancia y a su revocación, a la documentación necesaria para la solicitud de autorización e inscripción, a las obligaciones de las empresas, a los recursos y al procedimiento sancionador.
Tras un requerimiento de incompetencia contra el Real Decreto citado, se estimó que la gestión de este Registro podía encuadrarse en el ámbito de las competencias ejecutivas de las comunidades autónomas en materia de comercio interior, lo que dio lugar a la aprobación del Real Decreto 1976/1998, de 18 de septiembre, por el que se modificó el Real Decreto 1133/1997. Por otra parte, el Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre la obligación de inscripción y autorización para las actividades de ventas especiales, entre las que habría que incluir las ventas a distancia. En su Sentencia 124/2003, de 19 de junio de 2003, señala que «la exigencia de autorización y de su eventual inscripción registral, por parte de la comunidad autónoma, para ejercer las ventas a distancia, ambulantes, automáticas o en pública subasta no puede considerarse un criterio global de ordenación de este sector comercial, ni una medida singular de ordenación económica para alcanzar una determinada finalidad, en este caso, el control de esas actividades comerciales, sino una medida de política administrativa correspondiente a la disciplina de mercado y dirigida a la protección del consumidor, y por ello no puede reputarse como norma básica al amparo del título competencial que corresponde al Estado ex art. 149.1.13.ª CE. En consecuencia, el art. 37 de la ley impugnada debe ser declarado inconstitucional».
De resultas de tal pronunciamiento, hemos de entender que el Estado no es competente para regular las condiciones para la concesión de estas autorizaciones. De ahí que una de las normas que resulten derogadas por este Real Decreto sea el Real Decreto 1133/1997, de 11 de julio. Así, pues, el ejercicio de esta modalidad de venta deberá ser autorizado por la comunidad autónoma donde la empresa tenga su domicilio social, siempre que ésta haya decidido someter a autorización administrativa este tipo de actividad. Y, por lo que respecta a los criterios concretos para la autorización, serán fijados por las comunidades autónomas en el ejercicio de sus competencias, así como los datos y documentos que deberán aportar para solicitar dicha autorización y la inscripción en el registro autonómico –si existiese-.
Junto a ello, el legislador ha valorado otra serie de circunstancias que ponen de manifiesto la necesidad de introducir ciertas reformas en el funcionamiento de este registro. De hecho, se ha tenido muy presente la experiencia de los últimos años, así como la imposición de ciertos requisitos de información a los prestadores de estos servicios por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico. Concretamente, por lo que atañe a la regulación especial que resulta de la Ley 34/2002, ya no existirá obligación de inscripción en el Registro de empresas de venta a distancia, para aquellas empresas que ofrezcan y vendan sus productos exclusivamente a través de servicios de operadores de telecomunicaciones, portales, o cualquier otro servicio de acceso a Internet. Tal es así, porque la referida Ley ha dispuesto un sistema de identificación de la empresa oferente adecuado para el canal de comunicación a distancia basado en Internet y en el correo electrónico.
No obstante, éstas no son las únicas empresas que quedan excluidas del ámbito de aplicación del Real Decreto. El mismo determina que no existirá obligación de inscripción respecto de aquéllas que desarrollen su actividad comercial en establecimiento fijo y esporádicamente realicen ventas a distancia, si el monto de las mismas en ningún caso constituye valor significativo de venta, ni constituye actividad ordinaria; respecto de las empresas que realicen la prestación de servicios financieros - en el ámbito de los mercados de valores, instituciones de inversión colectiva o en el ámbito bancario o asegurador-, y de las empresas de venta de medicamentos –conforme a la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento-.
El Registro de empresas de ventas a distancia se define como un órgano de carácter público y naturaleza administrativa, dependiente de la Dirección General de Política Comercial del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, cuyo objetivo es la obtención de información de las empresas que practican la modalidad de ventas a distancia en el territorio español, así como la elaboración de un censo actualizado de las mismas.
Para que sea posible la inscripción en el Registro de empresas de ventas a distancia las comunidades autónomas deberán facilitar determinados datos y sus modificaciones correspondientes en relación con ciertos aspectos indicados en este Real Decreto -datos relativos a la identificación de la empresa, productos o servicios que configuran su oferta comercial, ámbito comercial, el lugar donde los consumidores puedan dirigir sus quejas y reclamaciones, los datos del Registro autonómico cuando éste existiese, la fecha de la autorización de la actividad por parte de la comunidad autónoma, así como del órgano autorizante y supervisor- Y, con carácter voluntario las empresas de venta a distancia, a efectos de publicidad e información, podrán inscribir en el Registro otros datos que consideren oportunos, tales como la posesión de un certificado de calidad acreditativo del cumplimiento de normas de calidad, o la adhesión al sistema arbitral de consumo u otros sistemas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con las quejas que presenten los consumidores. Para facilitar la recepción de escritos y comunicaciones de los órganos competentes de las comunidades autónomas, el Registro de empresas de ventas a distancia estará instalado en soporte informático.
Otra de las funciones de este Registro de empresas de ventas a distancia es la de expedición de certificaciones acreditativas a las empresas inscritas en el mismo. A estos efectos y si el interesado así lo solicita, los certificados administrativos en soporte papel podrán ser sustituidos por certificados telemáticos, de acuerdo con la normativa vigente.
Y, finalmente, por lo que respecta al procedimiento sancionador, las infracciones a las que hace referencia el artículo 65.ñ) de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, serán sancionadas por aquella comunidad autónoma en la que la empresa que realice la venta a distancia tenga su domicilio social. Y, si se tratase de empresas extranjeras, el procedimiento sancionador corresponderá a cualquiera de las comunidades autónomas en las que la empresa ejerciera su actividad y se haya cometido la infracción, debiendo comunicar inmediatamente aquélla que incoe un procedimiento sancionador este hecho al Registro de empresas de ventas a distancia del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, quien lo pondrá en conocimiento del resto de comunidades autónomas donde la empresa viniese operando -con el fin de evitar la apertura de varios procedimientos sancionadores por un mismo hecho-.
Norma analizada:
- Real Decreto 225/2006, de 24 de febrero, por el que se regulan determinados aspectos de las ventas a distancia y la inscripción en el registro de empresas de ventas a distancia (B.O. del E. de 25-3-2006).
Bibliografía:
El Registro de empresas de ventas a distancia se define como un órgano de carácter público y naturaleza administrativa, dependiente de la Dirección General de Política Comercial del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, cuyo objetivo es la obtención de información de las empresas que practican la modalidad de ventas a distancia en el territorio español, así como la elaboración de un censo actualizado de las mismas.
Para que sea posible la inscripción en el Registro de empresas de ventas a distancia las comunidades autónomas deberán facilitar determinados datos y sus modificaciones correspondientes en relación con ciertos aspectos indicados en este Real Decreto -datos relativos a la identificación de la empresa, productos o servicios que configuran su oferta comercial, ámbito comercial, el lugar donde los consumidores puedan dirigir sus quejas y reclamaciones, los datos del Registro autonómico cuando éste existiese, la fecha de la autorización de la actividad por parte de la comunidad autónoma, así como del órgano autorizante y supervisor- Y, con carácter voluntario las empresas de venta a distancia, a efectos de publicidad e información, podrán inscribir en el Registro otros datos que consideren oportunos, tales como la posesión de un certificado de calidad acreditativo del cumplimiento de normas de calidad, o la adhesión al sistema arbitral de consumo u otros sistemas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con las quejas que presenten los consumidores. Para facilitar la recepción de escritos y comunicaciones de los órganos competentes de las comunidades autónomas, el Registro de empresas de ventas a distancia estará instalado en soporte informático.
Otra de las funciones de este Registro de empresas de ventas a distancia es la de expedición de certificaciones acreditativas a las empresas inscritas en el mismo. A estos efectos y si el interesado así lo solicita, los certificados administrativos en soporte papel podrán ser sustituidos por certificados telemáticos, de acuerdo con la normativa vigente.
Y, finalmente, por lo que respecta al procedimiento sancionador, las infracciones a las que hace referencia el artículo 65.ñ) de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, serán sancionadas por aquella comunidad autónoma en la que la empresa que realice la venta a distancia tenga su domicilio social. Y, si se tratase de empresas extranjeras, el procedimiento sancionador corresponderá a cualquiera de las comunidades autónomas en las que la empresa ejerciera su actividad y se haya cometido la infracción, debiendo comunicar inmediatamente aquélla que incoe un procedimiento sancionador este hecho al Registro de empresas de ventas a distancia del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, quien lo pondrá en conocimiento del resto de comunidades autónomas donde la empresa viniese operando -con el fin de evitar la apertura de varios procedimientos sancionadores por un mismo hecho-.
Norma analizada:
- Real Decreto 225/2006, de 24 de febrero, por el que se regulan determinados aspectos de las ventas a distancia y la inscripción en el registro de empresas de ventas a distancia (B.O. del E. de 25-3-2006).
Bibliografía:
- BADENAS CARPIO, Régimen jurídico de la llamada "venta directa" las ventas domiciliarias y a distancia, Valencia, 2003. ISBN: 8484429407.
- ILLESCAS ORTIZ, Derecho de la contratación electrónica, Madrid, 2001. ISBN: 8447015408.
- BARRIUSO RUIZ, La contratación electrónica, Madrid, 2001. ISBN: 8481558958.
Sylvia Gil Conde
Profesora Asociada de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid
21 de enero de 2006
El nuevo proceso de reforma de la Legislación del Mercado de Valores
La legislación española del mercado de valores ha experimentado en los últimos meses diversas modificaciones y desarrollos, algunos de notable importancia.
I. Uno de estos desarrollos parciales de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ha sido introducido por el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, y afecta a los títulos tercero y cuarto en relación con la admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, con las ofertas públicas de venta o suscripción y con el folleto exigible a tales efectos.
Esta materia ya fue objeto de modificación por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que dio nueva redacción al régimen legal sobre las ofertas públicas y sobre la admisión a cotización en mercados secundarios oficiales de valores en España. Tal modificación respondía a la necesidad de transponer a nuestro ordenamiento la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. Esta norma comunitaria pretende homogeneizar, en los mercados de valores de la Unión Europea, las exigencias relativas al proceso de aprobación del folleto exigido para la admisión a cotización de valores en mercados regulados comunitarios y para las ofertas públicas; fruto de lo cual podremos hablar de un verdadero pasaporte europeo del folleto, ya que el autorizado en uno de los Estados miembros será válido en el resto sin requisitos de información adicionales. Junto a este objetivo, el Real Decreto-ley 5/2005 aprovechó la ocasión para eliminar los requisitos que podían perjudicar la competitividad del sector financiero español.
El Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, viene a completar la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva citada. Asimismo, incorpora los artículos vigentes de la Directiva 2001/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de mayo de 2001, sobre admisión de valores negociables a cotización oficial y de la información que ha de publicarse sobre dichos valores. Y también en este caso se acomete un objetivo mayor que el de la transposición, al pretender establecer un régimen de admisión a negociación y de ofertas públicas moderno, eficaz y eficiente que permita mantener y mejorar la competitividad de los mercados de valores españoles. Ello permitirá preservar la seguridad jurídica necesaria para garantizar la confianza de los inversores y de los operadores en los mercados financieros.
Como resultado de esta reforma, queda derogado el Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores, y casi todo el capítulo V del Reglamento de las Bolsas Oficiales de Comercio, aprobado por el Decreto 1506/1967, de 30 de junio.
II. En segundo término, hay que mencionar la Orden EHA/3537/2005, de 10 de noviembre, en la que se acomete el desarrollo del artículo 27.4 de la Ley 24/1988.
Dicho precepto ya fue modificado por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, antes citado, en atención a los mismos objetivos arriba apuntados. Por obra de la Orden EHA/3537/2005, se da una nueva redacción del artículo 27 de la Ley para determinar los elementos esenciales del contenido del folleto: la información que el mismo debe contener, los requisitos referentes a la persona que ha de suscribirlo y la descripción del resumen del folleto. Y, en previsión de que en un futuro próximo sea necesario el desarrollo de esta regulación, se habilita al Ministro de Economía y Hacienda para establecer el contenido de los distintos tipos y modelos de folletos, las excepciones a la obligación de incluir determinada información, los documentos que han de acompañar a los folletos y los supuestos en los que la información ha de incorporarse por referencia.
III. Para concluir esta exposición, me referiré al Real Decreto 1333/2005, de 11 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988 en materia de abuso de mercado.
Este Real Decreto tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la nueva normativa comunitaria en materia de abuso de mercado: la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado; norma fundamental en la que se definen todos los elementos integrantes del actual marco normativo del abuso de mercado en el ámbito europeo.
Es cierto que dicha regulación ya se incorporó a los artículos 81 a 83 ter de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tras la modificación operada por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero. No obstante, el Real Decreto 1333/2005 completa la transposición de dicha directiva, así como la de aquellas normas comunitarias que la desarrollan y completan (la Directiva 2003/124/CE de la Comisión, de 22 de diciembre de 2003, sobre la definición y revelación pública de la información privilegiada y la definición de manipulación de mercado; la Directiva 2003/125/CE de la Comisión, de 22 de diciembre de 2003, sobre la presentación imparcial de las recomendaciones de inversión y la revelación de conflictos de intereses, y la Directiva 2004/72/CE de la Comisión, de 29 de abril de 2004, de prácticas de mercado aceptadas, la definición de información privilegiada para los instrumentos derivados sobre materias primas, la elaboración de listas de personas con información privilegiada, la notificación de las operaciones efectuadas por directivos y la notificación de las operaciones sospechosas).
En el capítulo primero de este Real Decreto se ofrece un concepto de información privilegiada y de manipulación de cotizaciones, se definen las pautas para determinar cuándo una determinada práctica puede constituir manipulación de cotizaciones, y se fija el procedimiento y los elementos a tener en cuenta para que el supervisor español pueda declarar aceptada una práctica, bien en los mercados en los que se negocien instrumentos financieros derivados, bien a los efectos de valorar la inexistencia de manipulación de mercado. El segundo capítulo regula las obligaciones de los emisores en materia de información relevante, y detalla los medios y plazos para su comunicación al organismo supervisor, la posibilidad de retrasar su comunicación bajo determinadas circunstancias y la obligación de que el emisor cree registros de todas las personas que tengan acceso a tal información. En el capítulo tercero se determinan las obligaciones que recaen sobre los administradores y directivos del emisor en cuanto a la comunicación al supervisor de las operaciones que efectúen sobre acciones y otros instrumentos financieros del emisor. Y en el capítulo cuarto se determinan las condiciones que han de cumplirse para la elaboración y presentación de recomendaciones de inversión, y para desvelar los posibles conflictos de interés que puedan afectar a quien elabore tal recomendación.
Normativa analizada:
- Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos (BOE de 16 de noviembre de 2005).
- Orden EHA/3537/2005, de 10 de noviembre, por la que se desarrolla el artículo 27.4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 16 de noviembre de 2005).
- Real Decreto 1333/2005, de 11 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de abuso de mercado (BOE de 23 de noviembre de 2005).
Sylvia Gil Conde
Profesora Asociada de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid.
I. Uno de estos desarrollos parciales de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ha sido introducido por el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, y afecta a los títulos tercero y cuarto en relación con la admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, con las ofertas públicas de venta o suscripción y con el folleto exigible a tales efectos.
Esta materia ya fue objeto de modificación por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que dio nueva redacción al régimen legal sobre las ofertas públicas y sobre la admisión a cotización en mercados secundarios oficiales de valores en España. Tal modificación respondía a la necesidad de transponer a nuestro ordenamiento la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. Esta norma comunitaria pretende homogeneizar, en los mercados de valores de la Unión Europea, las exigencias relativas al proceso de aprobación del folleto exigido para la admisión a cotización de valores en mercados regulados comunitarios y para las ofertas públicas; fruto de lo cual podremos hablar de un verdadero pasaporte europeo del folleto, ya que el autorizado en uno de los Estados miembros será válido en el resto sin requisitos de información adicionales. Junto a este objetivo, el Real Decreto-ley 5/2005 aprovechó la ocasión para eliminar los requisitos que podían perjudicar la competitividad del sector financiero español.
El Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, viene a completar la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva citada. Asimismo, incorpora los artículos vigentes de la Directiva 2001/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de mayo de 2001, sobre admisión de valores negociables a cotización oficial y de la información que ha de publicarse sobre dichos valores. Y también en este caso se acomete un objetivo mayor que el de la transposición, al pretender establecer un régimen de admisión a negociación y de ofertas públicas moderno, eficaz y eficiente que permita mantener y mejorar la competitividad de los mercados de valores españoles. Ello permitirá preservar la seguridad jurídica necesaria para garantizar la confianza de los inversores y de los operadores en los mercados financieros.
Como resultado de esta reforma, queda derogado el Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores, y casi todo el capítulo V del Reglamento de las Bolsas Oficiales de Comercio, aprobado por el Decreto 1506/1967, de 30 de junio.
II. En segundo término, hay que mencionar la Orden EHA/3537/2005, de 10 de noviembre, en la que se acomete el desarrollo del artículo 27.4 de la Ley 24/1988.
Dicho precepto ya fue modificado por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, antes citado, en atención a los mismos objetivos arriba apuntados. Por obra de la Orden EHA/3537/2005, se da una nueva redacción del artículo 27 de la Ley para determinar los elementos esenciales del contenido del folleto: la información que el mismo debe contener, los requisitos referentes a la persona que ha de suscribirlo y la descripción del resumen del folleto. Y, en previsión de que en un futuro próximo sea necesario el desarrollo de esta regulación, se habilita al Ministro de Economía y Hacienda para establecer el contenido de los distintos tipos y modelos de folletos, las excepciones a la obligación de incluir determinada información, los documentos que han de acompañar a los folletos y los supuestos en los que la información ha de incorporarse por referencia.
III. Para concluir esta exposición, me referiré al Real Decreto 1333/2005, de 11 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988 en materia de abuso de mercado.
Este Real Decreto tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la nueva normativa comunitaria en materia de abuso de mercado: la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado; norma fundamental en la que se definen todos los elementos integrantes del actual marco normativo del abuso de mercado en el ámbito europeo.
Es cierto que dicha regulación ya se incorporó a los artículos 81 a 83 ter de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tras la modificación operada por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero. No obstante, el Real Decreto 1333/2005 completa la transposición de dicha directiva, así como la de aquellas normas comunitarias que la desarrollan y completan (la Directiva 2003/124/CE de la Comisión, de 22 de diciembre de 2003, sobre la definición y revelación pública de la información privilegiada y la definición de manipulación de mercado; la Directiva 2003/125/CE de la Comisión, de 22 de diciembre de 2003, sobre la presentación imparcial de las recomendaciones de inversión y la revelación de conflictos de intereses, y la Directiva 2004/72/CE de la Comisión, de 29 de abril de 2004, de prácticas de mercado aceptadas, la definición de información privilegiada para los instrumentos derivados sobre materias primas, la elaboración de listas de personas con información privilegiada, la notificación de las operaciones efectuadas por directivos y la notificación de las operaciones sospechosas).
En el capítulo primero de este Real Decreto se ofrece un concepto de información privilegiada y de manipulación de cotizaciones, se definen las pautas para determinar cuándo una determinada práctica puede constituir manipulación de cotizaciones, y se fija el procedimiento y los elementos a tener en cuenta para que el supervisor español pueda declarar aceptada una práctica, bien en los mercados en los que se negocien instrumentos financieros derivados, bien a los efectos de valorar la inexistencia de manipulación de mercado. El segundo capítulo regula las obligaciones de los emisores en materia de información relevante, y detalla los medios y plazos para su comunicación al organismo supervisor, la posibilidad de retrasar su comunicación bajo determinadas circunstancias y la obligación de que el emisor cree registros de todas las personas que tengan acceso a tal información. En el capítulo tercero se determinan las obligaciones que recaen sobre los administradores y directivos del emisor en cuanto a la comunicación al supervisor de las operaciones que efectúen sobre acciones y otros instrumentos financieros del emisor. Y en el capítulo cuarto se determinan las condiciones que han de cumplirse para la elaboración y presentación de recomendaciones de inversión, y para desvelar los posibles conflictos de interés que puedan afectar a quien elabore tal recomendación.
Normativa analizada:
- Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos (BOE de 16 de noviembre de 2005).
- Orden EHA/3537/2005, de 10 de noviembre, por la que se desarrolla el artículo 27.4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 16 de noviembre de 2005).
- Real Decreto 1333/2005, de 11 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de abuso de mercado (BOE de 23 de noviembre de 2005).
Sylvia Gil Conde
Profesora Asociada de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid.
20 de enero de 2006
Desarrollo reglamentario de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva
Las Instituciones de Inversión Colectiva ya fueron objeto en España de una importante reforma legislativa gracias a la promulgación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre. Sin embargo, el desarrollo normativo de esta disposición legal data de fechas muy recientes; concretamente, la aprobación de su Reglamento es fruto del Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.
No debemos olvidar que la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, fue un importante hito en este sector, al derogar una normativa con casi veinte años de vigencia, la Ley 46/1984, de 26 de diciembre. Se acometía, finalmente, la modernización de este sector, dotándole de flexibilidad para que las estructuras de inversión colectiva puedan adaptarse a los cambios que demanda el mercado.
Pese al balance positivo que hizo el legislador de la Ley 46/1984, sin embargo se entendía precisa su reforma por diversas razones. Resultaba necesario establecer legalmente de forma clara, ordenada y completa los aspectos sustantivos del régimen jurídico de las Instituciones de Inversión Colectiva. Pero, además, la Ley 35/2003 fue el cauce para la transposición de las Directivas que completan la introducción de la inversión colectiva mobiliaria en el mercado único de servicios financieros –la Directiva 2001/107/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de enero de 2002, y la Directiva 2001/108/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de enero de 2002-. Y, tampoco debemos olvidar que en aquel momento era preciso establecer un régimen jurídico que satisficiera las necesidades del sector de inversión colectiva, basado en tres principios: la liberalización de la política de inversión, el reforzamiento de la protección a los inversores con nuevos instrumentos –con el fortalecimiento de las obligaciones de transparencia y de las normas de conducta-, y el perfeccionamiento del régimen de intervención administrativa –buscando la agilidad del procedimiento y la seguridad jurídica para los administrados-.
El Reglamento, que ahora se aprueba, introduce, además de ciertas concreciones respecto del régimen legal, las adaptaciones necesarias para completar la regulación de la tributación de las instituciones de inversión colectiva -tanto en el régimen de las propias instituciones como en lo relativo a la tributación de los partícipes o accionistas-. Fruto de lo anterior, es la modificación que incluye el Real Decreto 1309/2005 respecto del Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión -para introducir mejoras en el procedimiento administrativo de autorización de modificaciones estatutarias-; y respecto del Reglamento de cooperativas de crédito, aprobado por el Real Decreto 84/1993, de 22 de enero -para adaptar su régimen a las normas internacionales de contabilidad-.
En el Reglamento también está presente el intento de flexibilizar el marco de actuación de las instituciones de inversión colectiva, como resulta de la adopción de una serie de medidas que pretenden evitar las restricciones o el establecimiento de obstáculos innecesarios a las posibilidades de inversión y de actuación de las instituciones de inversión colectiva españolas. En esta línea estaría la posibilidad de crear clases de participaciones o de series de acciones dentro de una misma institución; la regulación de las instituciones de inversión colectiva de inversión libre, la supresión de la obligación de que las acciones de las sociedades de inversión colectiva de carácter financiero deban negociarse en bolsas de valores, así como el establecimiento de métodos alternativos para otorgar liquidez a sus acciones. Asimismo, el principio de protección de los inversores constituye un elemento esencial, en la medida en que la inversión colectiva es un instrumento de captación del ahorro popular. En este marco se han concretado los deberes de diligencia y lealtad de las sociedades gestoras y el deber de vigilancia de la actuación de aquéllas por el depositario. Junto a ello, se somete a las sociedades gestoras, depositarios, comercializadores y sociedades de inversión al cumplimiento de un conjunto de normas de conducta con el objetivo de prevenir los conflictos de interés. Por otra parte, se atiende a la mejora del régimen de intervención administrativa mediante la concreción del régimen de creación y modificación de los compartimentos de las instituciones de inversión colectiva y con el establecimiento del régimen administrativo de intervención. Y, finalmente, en cuanto a la transposición al ordenamiento jurídico español de las Directivas 2001/107/CE y 2001/108/ CE, se concreta definitivamente la política de inversión de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero, así como el régimen jurídico de las sociedades gestoras.
Por lo que atañe a su contenido, el título preliminar del Reglamento define el objeto de la norma, el concepto de institución de inversión colectiva y la forma y clases de instituciones. Y, para resolver ciertas dudas al respecto, se declaran expresamente incluidos en el ámbito del reglamento determinadas situaciones jurídicas como las cuentas en participación y las comunidades de bienes y derechos.
El título I regula la forma jurídica de las instituciones de inversión colectiva. En el capítulo I se establece el régimen de los fondos de inversión; en particular, se desarrolla la previsión legal de crear fondos de inversión por compartimentos, se establece el número mínimo de partícipes por fondo de inversión –será de 100, con la excepción de determinadas instituciones de naturaleza especial-, y se regulan las comisiones aplicables a los fondos de inversión. El capítulo II prevé los requisitos esenciales que han de cumplir las sociedades de inversión, como el número mínimo de accionistas -100 por sociedad, salvo en el caso de sociedades de inversión libre-, la distribución de costes, obligaciones y gastos entre los distintos compartimentos de una sociedad, y el sistema de organización de la administración, admitiéndose la delegación de la actividad de gestión de activos en determinadas entidades.
El título II establece las disposiciones comunes a todas las instituciones de inversión colectiva, en cuanto al régimen de autorización (creándose un procedimiento simplificado de autorización e inscripción en el correspondiente registro de la CNMV o, por ejemplo, desarrollando el ejercicio del derecho de separación de los partícipes de los fondos), a la comercialización transfronteriza a través de comercializadores extranjeros, y a las obligaciones de transparencia informativa para garantizar una adecuada protección de los inversores y el régimen de disolución y demás operaciones societarias (como el nuevo procedimiento para permitir la fusión entre sociedades y fondos de inversión de la misma clase).
El título III regula las clases de instituciones de inversión colectiva. El capítulo I se dedica a las disposiciones comunes a todas las instituciones de carácter financiero. Tales como la política de inversión (ahora pueden invertir un 10 por ciento de su activo en entidades de capital riesgo, en sociedades o fondos de inversión libre, entre otros), las reglas para la utilización de instrumentos derivados o de valores no cotizados y las normas para la diversificación del riesgo (como, p. ej., normas que permiten una mayor concentración de las inversiones en determinados activos para aquellas instituciones que reproduzcan o tomen como referencia, índices bursátiles o de renta fija)-, disposiciones especiales en las que se prevén instituciones de inversión colectiva sujetas a regímenes especiales -las que comercialicen en otros países de la Unión Europea haciendo uso del pasaporte comunitario, las de inversión libre que se dirigen a un tipo de inversor cualificado, los fondos de gestión alternativa), y las especialidades de los fondos -como los fondos de inversión cotizados, cuyas participaciones están admitidas a negociación en bolsas de valores- y de las sociedades de inversión de carácter financiero -desapareciendo la exigencia de que sus acciones coticen en bolsa de valores-.
El capítulo II del título II regula las instituciones de inversión colectiva de carácter no financiero, más concretamente, las instituciones inmobiliarias, respecto de las que se introducen novedades en su política de inversión. El desarrollo de las demás instituciones de carácter no financiero queda pendiente de un futuro desarrollo.
El título IV establece el régimen de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva. A este respecto, habría que destacar el establecimiento de un régimen especial para la delegación de funciones de las instituciones de inversión colectiva, la regulación detallada de los requisitos de recursos propios que han de cumplir estas sociedades y el régimen de organización administrativa. Se permite, además, que las mismas asuman la gestión, colectiva o individual, de carteras distintas a las de las instituciones de inversión colectiva. Y, en cuanto a las obligaciones que pesan sobre las mismas, además de incluirse un listado detallado de tales obligaciones, se les exige que informen sobre la política de ejercicio de los derechos de voto asociados
a las acciones que posean los fondos que gestionen.
El título V desarrolla la figura del depositario, prestando especial atención a sus funciones de depósito y administración de valores y de vigilancia y supervisión. Se pretende que el depositario adquiera un papel fundamental en la protección de los intereses de los inversores, así como en la supervisión de la actuación de la sociedad gestora o, en su caso, de los administradores de las sociedades de inversión.
El título VI establece las normas de conducta a las que han de sujetarse todos aquellos que intervienen en la actividad de estas instituciones -sociedades gestoras, depositarios, etc-; tales como las normas dirigidas a garantizar la transparencia y el control de las operaciones vinculadas, las que tienden a fortalecer la exigencia de separación entre sociedad gestora y depositario cuando ambas entidades pertenecen al mismo grupo, o aquéllas que pretenden garantizar la independencia en el ejercicio de sus respectivas funciones mediante la creación de una comisión independiente que controle su cumplimiento.
Normativa analizada:
- Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva (BOE de 5 de noviembre de 2003).
- Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre (BOE de 8 de noviembre de 2005).
Sylvia Gil Conde
Profesora Asociada de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid
No debemos olvidar que la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, fue un importante hito en este sector, al derogar una normativa con casi veinte años de vigencia, la Ley 46/1984, de 26 de diciembre. Se acometía, finalmente, la modernización de este sector, dotándole de flexibilidad para que las estructuras de inversión colectiva puedan adaptarse a los cambios que demanda el mercado.
Pese al balance positivo que hizo el legislador de la Ley 46/1984, sin embargo se entendía precisa su reforma por diversas razones. Resultaba necesario establecer legalmente de forma clara, ordenada y completa los aspectos sustantivos del régimen jurídico de las Instituciones de Inversión Colectiva. Pero, además, la Ley 35/2003 fue el cauce para la transposición de las Directivas que completan la introducción de la inversión colectiva mobiliaria en el mercado único de servicios financieros –la Directiva 2001/107/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de enero de 2002, y la Directiva 2001/108/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de enero de 2002-. Y, tampoco debemos olvidar que en aquel momento era preciso establecer un régimen jurídico que satisficiera las necesidades del sector de inversión colectiva, basado en tres principios: la liberalización de la política de inversión, el reforzamiento de la protección a los inversores con nuevos instrumentos –con el fortalecimiento de las obligaciones de transparencia y de las normas de conducta-, y el perfeccionamiento del régimen de intervención administrativa –buscando la agilidad del procedimiento y la seguridad jurídica para los administrados-.
El Reglamento, que ahora se aprueba, introduce, además de ciertas concreciones respecto del régimen legal, las adaptaciones necesarias para completar la regulación de la tributación de las instituciones de inversión colectiva -tanto en el régimen de las propias instituciones como en lo relativo a la tributación de los partícipes o accionistas-. Fruto de lo anterior, es la modificación que incluye el Real Decreto 1309/2005 respecto del Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión -para introducir mejoras en el procedimiento administrativo de autorización de modificaciones estatutarias-; y respecto del Reglamento de cooperativas de crédito, aprobado por el Real Decreto 84/1993, de 22 de enero -para adaptar su régimen a las normas internacionales de contabilidad-.
En el Reglamento también está presente el intento de flexibilizar el marco de actuación de las instituciones de inversión colectiva, como resulta de la adopción de una serie de medidas que pretenden evitar las restricciones o el establecimiento de obstáculos innecesarios a las posibilidades de inversión y de actuación de las instituciones de inversión colectiva españolas. En esta línea estaría la posibilidad de crear clases de participaciones o de series de acciones dentro de una misma institución; la regulación de las instituciones de inversión colectiva de inversión libre, la supresión de la obligación de que las acciones de las sociedades de inversión colectiva de carácter financiero deban negociarse en bolsas de valores, así como el establecimiento de métodos alternativos para otorgar liquidez a sus acciones. Asimismo, el principio de protección de los inversores constituye un elemento esencial, en la medida en que la inversión colectiva es un instrumento de captación del ahorro popular. En este marco se han concretado los deberes de diligencia y lealtad de las sociedades gestoras y el deber de vigilancia de la actuación de aquéllas por el depositario. Junto a ello, se somete a las sociedades gestoras, depositarios, comercializadores y sociedades de inversión al cumplimiento de un conjunto de normas de conducta con el objetivo de prevenir los conflictos de interés. Por otra parte, se atiende a la mejora del régimen de intervención administrativa mediante la concreción del régimen de creación y modificación de los compartimentos de las instituciones de inversión colectiva y con el establecimiento del régimen administrativo de intervención. Y, finalmente, en cuanto a la transposición al ordenamiento jurídico español de las Directivas 2001/107/CE y 2001/108/ CE, se concreta definitivamente la política de inversión de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero, así como el régimen jurídico de las sociedades gestoras.
Por lo que atañe a su contenido, el título preliminar del Reglamento define el objeto de la norma, el concepto de institución de inversión colectiva y la forma y clases de instituciones. Y, para resolver ciertas dudas al respecto, se declaran expresamente incluidos en el ámbito del reglamento determinadas situaciones jurídicas como las cuentas en participación y las comunidades de bienes y derechos.
El título I regula la forma jurídica de las instituciones de inversión colectiva. En el capítulo I se establece el régimen de los fondos de inversión; en particular, se desarrolla la previsión legal de crear fondos de inversión por compartimentos, se establece el número mínimo de partícipes por fondo de inversión –será de 100, con la excepción de determinadas instituciones de naturaleza especial-, y se regulan las comisiones aplicables a los fondos de inversión. El capítulo II prevé los requisitos esenciales que han de cumplir las sociedades de inversión, como el número mínimo de accionistas -100 por sociedad, salvo en el caso de sociedades de inversión libre-, la distribución de costes, obligaciones y gastos entre los distintos compartimentos de una sociedad, y el sistema de organización de la administración, admitiéndose la delegación de la actividad de gestión de activos en determinadas entidades.
El título II establece las disposiciones comunes a todas las instituciones de inversión colectiva, en cuanto al régimen de autorización (creándose un procedimiento simplificado de autorización e inscripción en el correspondiente registro de la CNMV o, por ejemplo, desarrollando el ejercicio del derecho de separación de los partícipes de los fondos), a la comercialización transfronteriza a través de comercializadores extranjeros, y a las obligaciones de transparencia informativa para garantizar una adecuada protección de los inversores y el régimen de disolución y demás operaciones societarias (como el nuevo procedimiento para permitir la fusión entre sociedades y fondos de inversión de la misma clase).
El título III regula las clases de instituciones de inversión colectiva. El capítulo I se dedica a las disposiciones comunes a todas las instituciones de carácter financiero. Tales como la política de inversión (ahora pueden invertir un 10 por ciento de su activo en entidades de capital riesgo, en sociedades o fondos de inversión libre, entre otros), las reglas para la utilización de instrumentos derivados o de valores no cotizados y las normas para la diversificación del riesgo (como, p. ej., normas que permiten una mayor concentración de las inversiones en determinados activos para aquellas instituciones que reproduzcan o tomen como referencia, índices bursátiles o de renta fija)-, disposiciones especiales en las que se prevén instituciones de inversión colectiva sujetas a regímenes especiales -las que comercialicen en otros países de la Unión Europea haciendo uso del pasaporte comunitario, las de inversión libre que se dirigen a un tipo de inversor cualificado, los fondos de gestión alternativa), y las especialidades de los fondos -como los fondos de inversión cotizados, cuyas participaciones están admitidas a negociación en bolsas de valores- y de las sociedades de inversión de carácter financiero -desapareciendo la exigencia de que sus acciones coticen en bolsa de valores-.
El capítulo II del título II regula las instituciones de inversión colectiva de carácter no financiero, más concretamente, las instituciones inmobiliarias, respecto de las que se introducen novedades en su política de inversión. El desarrollo de las demás instituciones de carácter no financiero queda pendiente de un futuro desarrollo.
El título IV establece el régimen de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva. A este respecto, habría que destacar el establecimiento de un régimen especial para la delegación de funciones de las instituciones de inversión colectiva, la regulación detallada de los requisitos de recursos propios que han de cumplir estas sociedades y el régimen de organización administrativa. Se permite, además, que las mismas asuman la gestión, colectiva o individual, de carteras distintas a las de las instituciones de inversión colectiva. Y, en cuanto a las obligaciones que pesan sobre las mismas, además de incluirse un listado detallado de tales obligaciones, se les exige que informen sobre la política de ejercicio de los derechos de voto asociados
a las acciones que posean los fondos que gestionen.
El título V desarrolla la figura del depositario, prestando especial atención a sus funciones de depósito y administración de valores y de vigilancia y supervisión. Se pretende que el depositario adquiera un papel fundamental en la protección de los intereses de los inversores, así como en la supervisión de la actuación de la sociedad gestora o, en su caso, de los administradores de las sociedades de inversión.
El título VI establece las normas de conducta a las que han de sujetarse todos aquellos que intervienen en la actividad de estas instituciones -sociedades gestoras, depositarios, etc-; tales como las normas dirigidas a garantizar la transparencia y el control de las operaciones vinculadas, las que tienden a fortalecer la exigencia de separación entre sociedad gestora y depositario cuando ambas entidades pertenecen al mismo grupo, o aquéllas que pretenden garantizar la independencia en el ejercicio de sus respectivas funciones mediante la creación de una comisión independiente que controle su cumplimiento.
Normativa analizada:
- Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva (BOE de 5 de noviembre de 2003).
- Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre (BOE de 8 de noviembre de 2005).
Sylvia Gil Conde
Profesora Asociada de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid
18 de enero de 2006
Publicidad legal de las resoluciones concursales
La existencia de una adecuada publicidad del concurso de acreedores es esencial, a juicio del legislador español, para el cumplimiento de los fines de la institución concursal. La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, ya abordó específicamente esta cuestión en algunos de sus preceptos. Concretamente, en dicha norma se exige que se realice una publicidad meramente informativa o «publicidad-noticia» de la declaración del concurso y de otras resoluciones que se dicten a lo largo del procedimiento -artículo 23-; que se dé la correspondiente constancia registral en los registros jurídicos de personas y de bienes -artículo 24-; y que se ponga en práctica un sistema que «asegure el registro público de las resoluciones dictadas en procedimientos concursales declarando concursados culpables y acordando la designación o inhabilitación de los administradores concursales» a través del Ministerio de Justicia -artículo 198-.
Para el logro de este último objetivo se promulgó el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales y por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/ 1996, de 19 de julio, en materia de publicidad registral de las resoluciones concursales (BOE de 11 junio 2005, pág. 20033). Y, como desarrollo de esta norma, se dictó la Orden JUS/3473/2005, de 8 de noviembre, sobre difusión y publicidad de las resoluciones concursales a través de Internet.
El objetivo del legislador es la creación de una única plataforma técnico-informática que permita la transparencia informativa y la divulgación estadística más completas posibles de toda la información concursal relevante para el tráfico. No obstante, este registro de resoluciones concursales no tiene como finalidad suplir la publicidad que suministran los registros de personas ni cumplir la función que estos desarrollan. Tan sólo se pretende ofrecer una publicidad coherente y útil para los interesados, así como la difusión de las resoluciones judiciales más significativas del concurso de acreedores por medios telemáticos, informáticos y electrónicos.
En el Real Decreto 685/2005 se acometen ambos fines. Se diseña un procedimiento que asegura una publicidad coordinada de toda la información concursal relevante, cualquiera que sea la naturaleza o forma jurídica del concursado, persona física o jurídica, fuera o no inscribible dicho concursado en el Registro Mercantil. Con tal objeto, se autoriza la creación de dos portales distintos en Internet: el portal gestionado por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España, en el que se publican las resoluciones concursales inscribibles en los registros de personas, y el portal bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia, que informa del contenido de las resoluciones concursales referidas en el artículo 198 de la Ley 22/2003, de 9 de julio.
El sistema se articula mediante el diseño de un circuito de transferencia de información que parte del correspondiente órgano jurisdiccional, pasa por la oficina local del Registro Mercantil que procesa y tramita la información judicial –incluso las resoluciones concursales que recaigan en procedimientos judiciales de personas que no sean inscribibles en dicho registro-, y, finalmente, se remite a la unidad central encargada de la gestión del portal. La remisión podrá ser telemática y autorizada con la firma electrónica reconocida del Secretario judicial.
La prestación de este nuevo servicio público de difusión y publicidad de la información concursal se encomienda al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, en cuanto que éste dispone de la capacidad operativa necesaria para ello. El portal tendrá la denominación de «Registro Público de Resoluciones Concursales», y se alojará en Internet bajo el nombre de dominio registrado «publicidadconcursal.es». En la Orden JUS/3473/2005, de 8 de noviembre, se concreta la estructura, el contenido y la fecha de entrada en funcionamiento de este portal el uno de diciembre de 2005.
Se han establecido los correspondientes enlaces seguros a la base de datos pública de los registradores mercantiles para que el interesado pueda contrastar la información obtenida con la que conste en el Registro Mercantil en el que se encuentre inscrito el sujeto declarado en concurso de acreedores. La conexión con la base de datos del Registro mercantil estará basada en el protocolo seguro «https».
La instauración de esa publicidad a través de Internet priva de sentido a la duplicación de información en el Registro Mercantil Central y en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, con el ahorro del coste correspondiente. Con esta medida se inicia una transposición parcial de aquella normativa comunitaria que permite a los Estados miembros de la Unión Europea la eliminación del boletín en soporte papel en determinados ámbitos.
El contenido del portal en Internet se estructurará en las siguientes secciones: la sección primera, de deudores concursados; la segunda, de administradores, liquidadores y apoderados inhabilitados; la tercera, de administradores concursales; y una sección especial de edictos concursales prevista en el artículo 324.4 del Reglamento del Registro Mercantil.
En la Sección Primera, se incluirá la información relativa a los concursados y concursos de deudores identificados por su nombre o denominación, o por el número de autos. Para cada resolución se transcribirá la parte dispositiva de la misma con expresión del nombre y número del juzgado o del tribunal que la hubiere dictado, el número de autos y la fecha de la resolución y los datos de inscripción en el Registro Mercantil. Concluido el concurso, los representantes del que hubiera dejado de ser concursado tendrán derecho a solicitar la cancelación en el portal de Internet de los antecedentes registrales relativos al concurso que no hubiera sido objeto de una resolución acordando su reapertura.
En la Sección Segunda, bajo la rúbrica de “administradores, liquidadores y apoderados inhabilitados” se informará de las personas afectadas por las sentencias de calificación del concurso como culpable así como, en su caso, de las declaradas cómplices, con transcripción de la parte dispositiva de la sentencia de calificación. Los datos relativos a la sentencia de inhabilitación firme serán cancelados de oficio cuando transcurra el período de inhabilitación establecido en la misma sentencia.
La Sección Tercera, denominada “de administradores concursales”, informará del nombramiento y del cese de los administradores concursales o auxiliares delegados por orden alfabético de nombres o denominaciones, identificándose las resoluciones concursales de nombramiento o cese en todos y cada uno de los concursos en que hubiere participado y con transcripción de la parte dispositiva del auto.
Y, finalmente, la Sección especial de edictos concursales se organizará por concursos y deudores concursados, y se estructurará en apartados por categorías o clases de edictos entre aquéllos que el Juez del concurso quiera divulgar en la red con el carácter de información complementaria o sustitutoria.
Respecto del acceso a la información del portal, salvo en los casos de información reservada a los órganos jurisdiccionales, el portal en Internet será de acceso permanente, público y gratuito sin que tenga que justificarse o manifestarse interés legítimo alguno -ya se presume en el solicitante de la información-. No obstante, la publicidad de las sentencias de calificación que aún no sean firmes estará restringida a los titulares de los órganos jurisdiccionales; aunque será posible solicitar la información a través del Secretario judicial, mediante petición telemática que sólo se atenderá previa comprobación de la identidad y legitimidad de los solicitantes de la información.
Para garantizar el adecuado funcionamiento del portal, se habilita a la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la disposición final primera de la Orden citada, para que imparta al Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España las Instrucciones que resulten necesarias.
Para el logro de este último objetivo se promulgó el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales y por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/ 1996, de 19 de julio, en materia de publicidad registral de las resoluciones concursales (BOE de 11 junio 2005, pág. 20033). Y, como desarrollo de esta norma, se dictó la Orden JUS/3473/2005, de 8 de noviembre, sobre difusión y publicidad de las resoluciones concursales a través de Internet.
El objetivo del legislador es la creación de una única plataforma técnico-informática que permita la transparencia informativa y la divulgación estadística más completas posibles de toda la información concursal relevante para el tráfico. No obstante, este registro de resoluciones concursales no tiene como finalidad suplir la publicidad que suministran los registros de personas ni cumplir la función que estos desarrollan. Tan sólo se pretende ofrecer una publicidad coherente y útil para los interesados, así como la difusión de las resoluciones judiciales más significativas del concurso de acreedores por medios telemáticos, informáticos y electrónicos.
En el Real Decreto 685/2005 se acometen ambos fines. Se diseña un procedimiento que asegura una publicidad coordinada de toda la información concursal relevante, cualquiera que sea la naturaleza o forma jurídica del concursado, persona física o jurídica, fuera o no inscribible dicho concursado en el Registro Mercantil. Con tal objeto, se autoriza la creación de dos portales distintos en Internet: el portal gestionado por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España, en el que se publican las resoluciones concursales inscribibles en los registros de personas, y el portal bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia, que informa del contenido de las resoluciones concursales referidas en el artículo 198 de la Ley 22/2003, de 9 de julio.
El sistema se articula mediante el diseño de un circuito de transferencia de información que parte del correspondiente órgano jurisdiccional, pasa por la oficina local del Registro Mercantil que procesa y tramita la información judicial –incluso las resoluciones concursales que recaigan en procedimientos judiciales de personas que no sean inscribibles en dicho registro-, y, finalmente, se remite a la unidad central encargada de la gestión del portal. La remisión podrá ser telemática y autorizada con la firma electrónica reconocida del Secretario judicial.
La prestación de este nuevo servicio público de difusión y publicidad de la información concursal se encomienda al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, en cuanto que éste dispone de la capacidad operativa necesaria para ello. El portal tendrá la denominación de «Registro Público de Resoluciones Concursales», y se alojará en Internet bajo el nombre de dominio registrado «publicidadconcursal.es». En la Orden JUS/3473/2005, de 8 de noviembre, se concreta la estructura, el contenido y la fecha de entrada en funcionamiento de este portal el uno de diciembre de 2005.
Se han establecido los correspondientes enlaces seguros a la base de datos pública de los registradores mercantiles para que el interesado pueda contrastar la información obtenida con la que conste en el Registro Mercantil en el que se encuentre inscrito el sujeto declarado en concurso de acreedores. La conexión con la base de datos del Registro mercantil estará basada en el protocolo seguro «https».
La instauración de esa publicidad a través de Internet priva de sentido a la duplicación de información en el Registro Mercantil Central y en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, con el ahorro del coste correspondiente. Con esta medida se inicia una transposición parcial de aquella normativa comunitaria que permite a los Estados miembros de la Unión Europea la eliminación del boletín en soporte papel en determinados ámbitos.
El contenido del portal en Internet se estructurará en las siguientes secciones: la sección primera, de deudores concursados; la segunda, de administradores, liquidadores y apoderados inhabilitados; la tercera, de administradores concursales; y una sección especial de edictos concursales prevista en el artículo 324.4 del Reglamento del Registro Mercantil.
En la Sección Primera, se incluirá la información relativa a los concursados y concursos de deudores identificados por su nombre o denominación, o por el número de autos. Para cada resolución se transcribirá la parte dispositiva de la misma con expresión del nombre y número del juzgado o del tribunal que la hubiere dictado, el número de autos y la fecha de la resolución y los datos de inscripción en el Registro Mercantil. Concluido el concurso, los representantes del que hubiera dejado de ser concursado tendrán derecho a solicitar la cancelación en el portal de Internet de los antecedentes registrales relativos al concurso que no hubiera sido objeto de una resolución acordando su reapertura.
En la Sección Segunda, bajo la rúbrica de “administradores, liquidadores y apoderados inhabilitados” se informará de las personas afectadas por las sentencias de calificación del concurso como culpable así como, en su caso, de las declaradas cómplices, con transcripción de la parte dispositiva de la sentencia de calificación. Los datos relativos a la sentencia de inhabilitación firme serán cancelados de oficio cuando transcurra el período de inhabilitación establecido en la misma sentencia.
La Sección Tercera, denominada “de administradores concursales”, informará del nombramiento y del cese de los administradores concursales o auxiliares delegados por orden alfabético de nombres o denominaciones, identificándose las resoluciones concursales de nombramiento o cese en todos y cada uno de los concursos en que hubiere participado y con transcripción de la parte dispositiva del auto.
Y, finalmente, la Sección especial de edictos concursales se organizará por concursos y deudores concursados, y se estructurará en apartados por categorías o clases de edictos entre aquéllos que el Juez del concurso quiera divulgar en la red con el carácter de información complementaria o sustitutoria.
Respecto del acceso a la información del portal, salvo en los casos de información reservada a los órganos jurisdiccionales, el portal en Internet será de acceso permanente, público y gratuito sin que tenga que justificarse o manifestarse interés legítimo alguno -ya se presume en el solicitante de la información-. No obstante, la publicidad de las sentencias de calificación que aún no sean firmes estará restringida a los titulares de los órganos jurisdiccionales; aunque será posible solicitar la información a través del Secretario judicial, mediante petición telemática que sólo se atenderá previa comprobación de la identidad y legitimidad de los solicitantes de la información.
Para garantizar el adecuado funcionamiento del portal, se habilita a la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la disposición final primera de la Orden citada, para que imparta al Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España las Instrucciones que resulten necesarias.
Normativa comentada:
* Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (BOE de 10 de julio de 2003).
* Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales y por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/ 1996, de 19 de julio, en materia de publicidad registral de las resoluciones concursales (BOE de 11 junio 2005, pág. 20033).
* Orden JUS/3473/2005, de 8 de noviembre, sobre difusión y publicidad de las resoluciones concursales a través de Internet (BOE de 9 de noviembre de 2005).
Bibliografía básica:
* ROJO FERNANDEZ-RIO, Comentario de la ley concursal, 2 vol., Civitas, 2004. ISBN: 8447022943
* FERNANDEZ DE LA GANDARA, Comentarios a la Ley Concursal, Marcial Pons, 2004. ISBN: 8497681185.
* BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Comentarios a la ley concursal Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal : Ley orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que se modifica la Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, 2 vol., Tecnos, 2004. ISBN: 8430941312.
Sylvia Gil Conde
Profesora Asociada de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid.
9 de enero de 2006
La sociedad anónima europea domiciliada en España
La introducción de la Sociedad Anónima Europea en el marco comunitario responde a un objetivo fundamental. Con la inclusión de esta nueva forma societaria en el catálogo de las ya existentes en los distintos ordenamientos jurídicos internos, el legislador comunitario manifiesta su intención de ampliar la libertad de establecimiento en el territorio de la Unión Europea. Este objetivo se abordó en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, en cuya virtud se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea.
Por mandato del artículo 68 del citado Reglamento, los Estados miembros de la Unión Europea estaban obligados a adoptar todas aquellas disposiciones que fueran precisas para garantizar la efectividad de las normas de aplicación directa que en el mismo se contienen. En el ordenamiento español esto ha motivado la promulgación de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre –BOE de 15 de noviembre de 2005-, por la que se regula la sociedad anónima europea domiciliada en España.
Este tipo social, según ha sido concebido por el legislador comunitario, se adapta más eficazmente a la estructura de grandes sociedades, aunque no existe impedimento alguno para que sea empleado en proyectos de dimensión más reducida. Lo que no se ha logrado, sin embargo, es la promulgación de una normativa sustantiva completa de carácter comunitario. La unidad de regulación que inicialmente se pretendía ha sido sustituida por una solución menos ambiciosa, basada en una compleja relación jerárquica, ya que, junto a la normativa supranacional, resulta de aplicación la normativa reguladora de las sociedades anónimas en el derecho interno. Y hemos de tener también presente que el régimen jurídico de la sociedad anónima europea domiciliada en España se completará en un futuro con la Ley que regule la implicación de los trabajadores en la sociedad europea, por la que se incorporará al Derecho español la Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre de 2001, que regula esta materia. Hasta que se determinen las disposiciones relativas a dicha implicación de los trabajadores, resultará imposible registrar en España una sociedad europea.
Por los motivos antes expuestos, se comprenderá que la Ley 19/2005 tenga un alcance muy limitado. Se añade un capítulo XII –arts. 312 a 326- al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en el que se incluyen tanto las precisiones indispensables para la plena aplicación de la normativa comunitaria, como los mecanismos de tutela de los intereses particulares de socios y de acreedores y los mecanismos de tutela y de interés público más acordes con la fase actual de construcción de la Unión Europea.
Por lo que respecta al régimen jurídico de la sociedad anónima europea (SE), la primera precisión que ha de hacerse al respecto es que este tipo de sociedad está obligado a fijar su domicilio en España cuando su administración central se encuentre dentro del territorio español. Y, en el caso de que dejase de tener su administración central en España, deberá regularizar su situación en el plazo de un año, bien volviéndola a implantar de nuevo aquí, bien trasladando su domicilio social al Estado miembro en el que tenga su administración central. La no adopción de alguna de las medidas anteriores originará la disolución de la sociedad, pudiendo el Gobierno designar a la persona que se encargue de intervenir y presidir la liquidación y de velar por el cumplimiento de la leyes y del estatuto social.
La constitución y demás actos inscribibles de una sociedad anónima europea que tenga su domicilio en España se inscribirán en el Registro Mercantil. Dicha inscripción así como la publicación de los actos y datos de tal sociedad se regirá por las disposiciones generales aplicables a las sociedades anónimas. De ahí que no pueda inscribirse en el Registro Mercantil una sociedad anónima europea que vaya a tener su domicilio en España cuya denominación sea idéntica a la de otra sociedad española preexistente.
Como medida protectora del accionista se ha previsto que, en caso de traslado del domicilio a otro Estado miembro de la Unión Europea, los accionistas que hubiesen votado en contra del acuerdo podrán separarse de la sociedad, y los acreedores cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de traslado del domicilio social a otro Estado miembro tendrán un derecho de oposición. No obstante, el traslado de domicilio de una sociedad anónima europea registrada en territorio español que suponga un cambio de la legislación aplicable no surtirá efecto si el Gobierno, a propuesta del Ministro de Justicia o de la Comunidad Autónoma donde la sociedad anónima tenga su domicilio social, se opone por razones de interés público.
El legislador español permite que en la constitución de una sociedad anónima europea participen otras sociedades. No sólo las indicadas en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001, sino también aquellas otras que, aun cuando no tengan su administración central en la Unión Europea, estén constituidas con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro, tengan en él su domicilio y una vinculación efectiva y continua con la economía de un Estado miembro. No obstante, el Gobierno, a propuesta del Ministro de Justicia o de la Comunidad Autónoma donde la sociedad anónima tenga su domicilio social, podrá oponerse por razones de interés público a que una sociedad española participe en la constitución mediante fusión de una sociedad anónima europea en otro Estado miembro. Como medida protectora del accionista, se concede también en este caso un derecho de separación tanto a los accionistas de las sociedades españolas que voten en contra del acuerdo de una fusión que implique la constitución de una sociedad anónima europea domiciliada en otro Estado miembro, como a los accionistas de una sociedad española que sea absorbida por una sociedad anónima europea domiciliada en otro Estado miembro.
En la norma comentada también se describe todo lo relativo al proyecto de constitución de una sociedad anónima europea "holding" –publicidad, nombramiento de expertos que han de informar sobre el proyecto de constitución, la protección de los socios de las sociedades participantes en la constitución de una sociedad anónima europea "holding"-, así como el procedimiento para la constitución de una sociedad anónima europea mediante la transformación de una sociedad anónima española.
En contra de la solución tradicional en nuestro ordenamiento, la sociedad anónima europea que se domicilie en España podrá optar por un sistema de administración monista o dual. La decisión adoptada en este sentido deberá constar en sus estatutos. Por el momento el legislador español no ha querido reconocer este derecho de opción a todas las sociedades anónimas que se constituyan en España, como ya han permitido otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. Conforme se indica en la Exposición de Motivos de la norma, esta cuestión se aplaza para un futuro, a la espera de que la práctica permita apreciar si las sociedades anónimas europeas que se constituyan en España prefieren el «sistema monista» o el «sistema dual» y, en este último caso, cuáles son los principales problemas operativos de este nuevo modelo de organización.
Si la sociedad anónima europea optase por un sistema de administración monista, será de aplicación a su órgano de administración lo establecido en la presente Ley para los administradores de las sociedades anónimas, en cuanto no contradiga lo dispuesto en el Reglamento CE 2157/2001, y en la Ley que regule la implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas europeas. Por el contrario, si se prefiriese un sistema de administración dual, existirá una dirección y un Consejo de control, a cuyos miembros les resultarán de aplicación las disposiciones sobre responsabilidad previstas para los administradores de sociedades anónimas.
Por lo que atañe a la dirección, a ésta le corresponderá la gestión y la representación de la sociedad, siéndoles aplicables a los directores, en cuanto a la titularidad y el ámbito del poder de representación, lo dispuesto para los administradores en la Ley de sociedades anónimas. En los estatutos se determinará si la gestión se confía a un solo director, a varios directores que actúen solidaria o conjuntamente o a un consejo de dirección - formado por un mínimo de tres miembros y un máximo de siete, a los que se confía la gestión conjuntamente, y cuya organización, funcionamiento y régimen de adopción de acuerdos se regirá por lo establecido en los estatutos sociales y, en su defecto, por lo previsto en esta Ley para el consejo de administración de las sociedades anónimas-.
Por lo que se refiere al Consejo de control, a éste compete la representación de la sociedad frente a los miembros de la dirección, y podrá acordar que determinadas operaciones de la dirección se sometan a su previa autorización –cuya falta será inoponible a los terceros, salvo que la sociedad pruebe que el tercero hubiera actuado en fraude o con mala fe en perjuicio de la sociedad-. Al Consejo le será de aplicación lo previsto en esta Ley para el funcionamiento del consejo de administración de las sociedades anónimas en cuanto no contradiga lo dispuesto en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001. Sus miembros serán nombrados y revocados por la junta general, sin perjuicio de lo dispuesto en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001, en la Ley que regule la implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas europeas y de lo establecido en el artículo 137 de la LSA.
Por los motivos antes expuestos, se comprenderá que la Ley 19/2005 tenga un alcance muy limitado. Se añade un capítulo XII –arts. 312 a 326- al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en el que se incluyen tanto las precisiones indispensables para la plena aplicación de la normativa comunitaria, como los mecanismos de tutela de los intereses particulares de socios y de acreedores y los mecanismos de tutela y de interés público más acordes con la fase actual de construcción de la Unión Europea.
Por lo que respecta al régimen jurídico de la sociedad anónima europea (SE), la primera precisión que ha de hacerse al respecto es que este tipo de sociedad está obligado a fijar su domicilio en España cuando su administración central se encuentre dentro del territorio español. Y, en el caso de que dejase de tener su administración central en España, deberá regularizar su situación en el plazo de un año, bien volviéndola a implantar de nuevo aquí, bien trasladando su domicilio social al Estado miembro en el que tenga su administración central. La no adopción de alguna de las medidas anteriores originará la disolución de la sociedad, pudiendo el Gobierno designar a la persona que se encargue de intervenir y presidir la liquidación y de velar por el cumplimiento de la leyes y del estatuto social.
La constitución y demás actos inscribibles de una sociedad anónima europea que tenga su domicilio en España se inscribirán en el Registro Mercantil. Dicha inscripción así como la publicación de los actos y datos de tal sociedad se regirá por las disposiciones generales aplicables a las sociedades anónimas. De ahí que no pueda inscribirse en el Registro Mercantil una sociedad anónima europea que vaya a tener su domicilio en España cuya denominación sea idéntica a la de otra sociedad española preexistente.
Como medida protectora del accionista se ha previsto que, en caso de traslado del domicilio a otro Estado miembro de la Unión Europea, los accionistas que hubiesen votado en contra del acuerdo podrán separarse de la sociedad, y los acreedores cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de traslado del domicilio social a otro Estado miembro tendrán un derecho de oposición. No obstante, el traslado de domicilio de una sociedad anónima europea registrada en territorio español que suponga un cambio de la legislación aplicable no surtirá efecto si el Gobierno, a propuesta del Ministro de Justicia o de la Comunidad Autónoma donde la sociedad anónima tenga su domicilio social, se opone por razones de interés público.
El legislador español permite que en la constitución de una sociedad anónima europea participen otras sociedades. No sólo las indicadas en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001, sino también aquellas otras que, aun cuando no tengan su administración central en la Unión Europea, estén constituidas con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro, tengan en él su domicilio y una vinculación efectiva y continua con la economía de un Estado miembro. No obstante, el Gobierno, a propuesta del Ministro de Justicia o de la Comunidad Autónoma donde la sociedad anónima tenga su domicilio social, podrá oponerse por razones de interés público a que una sociedad española participe en la constitución mediante fusión de una sociedad anónima europea en otro Estado miembro. Como medida protectora del accionista, se concede también en este caso un derecho de separación tanto a los accionistas de las sociedades españolas que voten en contra del acuerdo de una fusión que implique la constitución de una sociedad anónima europea domiciliada en otro Estado miembro, como a los accionistas de una sociedad española que sea absorbida por una sociedad anónima europea domiciliada en otro Estado miembro.
En la norma comentada también se describe todo lo relativo al proyecto de constitución de una sociedad anónima europea "holding" –publicidad, nombramiento de expertos que han de informar sobre el proyecto de constitución, la protección de los socios de las sociedades participantes en la constitución de una sociedad anónima europea "holding"-, así como el procedimiento para la constitución de una sociedad anónima europea mediante la transformación de una sociedad anónima española.
En contra de la solución tradicional en nuestro ordenamiento, la sociedad anónima europea que se domicilie en España podrá optar por un sistema de administración monista o dual. La decisión adoptada en este sentido deberá constar en sus estatutos. Por el momento el legislador español no ha querido reconocer este derecho de opción a todas las sociedades anónimas que se constituyan en España, como ya han permitido otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. Conforme se indica en la Exposición de Motivos de la norma, esta cuestión se aplaza para un futuro, a la espera de que la práctica permita apreciar si las sociedades anónimas europeas que se constituyan en España prefieren el «sistema monista» o el «sistema dual» y, en este último caso, cuáles son los principales problemas operativos de este nuevo modelo de organización.
Si la sociedad anónima europea optase por un sistema de administración monista, será de aplicación a su órgano de administración lo establecido en la presente Ley para los administradores de las sociedades anónimas, en cuanto no contradiga lo dispuesto en el Reglamento CE 2157/2001, y en la Ley que regule la implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas europeas. Por el contrario, si se prefiriese un sistema de administración dual, existirá una dirección y un Consejo de control, a cuyos miembros les resultarán de aplicación las disposiciones sobre responsabilidad previstas para los administradores de sociedades anónimas.
Por lo que atañe a la dirección, a ésta le corresponderá la gestión y la representación de la sociedad, siéndoles aplicables a los directores, en cuanto a la titularidad y el ámbito del poder de representación, lo dispuesto para los administradores en la Ley de sociedades anónimas. En los estatutos se determinará si la gestión se confía a un solo director, a varios directores que actúen solidaria o conjuntamente o a un consejo de dirección - formado por un mínimo de tres miembros y un máximo de siete, a los que se confía la gestión conjuntamente, y cuya organización, funcionamiento y régimen de adopción de acuerdos se regirá por lo establecido en los estatutos sociales y, en su defecto, por lo previsto en esta Ley para el consejo de administración de las sociedades anónimas-.
Por lo que se refiere al Consejo de control, a éste compete la representación de la sociedad frente a los miembros de la dirección, y podrá acordar que determinadas operaciones de la dirección se sometan a su previa autorización –cuya falta será inoponible a los terceros, salvo que la sociedad pruebe que el tercero hubiera actuado en fraude o con mala fe en perjuicio de la sociedad-. Al Consejo le será de aplicación lo previsto en esta Ley para el funcionamiento del consejo de administración de las sociedades anónimas en cuanto no contradiga lo dispuesto en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001. Sus miembros serán nombrados y revocados por la junta general, sin perjuicio de lo dispuesto en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001, en la Ley que regule la implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas europeas y de lo establecido en el artículo 137 de la LSA.
Los acuerdos nulos o anulables del consejo o comisión podrán ser impugnados por los miembros de cada órgano colegiado en el plazo de un mes desde su adopción, al igual que por los accionistas que representen al menos el cinco por ciento del capital social en el plazo de un mes desde que tuvieren conocimiento de ellos, siempre que no hubiera transcurrido un año desde su adopción.
En el sistema dual de administración, la competencia para la convocatoria de la junta general corresponde a la dirección. Si las juntas no fueran convocadas dentro de los plazos establecidos por el Reglamento (CE) núm. 2157/2001 o por los estatutos, podrán serlo por el Consejo de control o, a petición de cualquier socio, por el Juez de lo Mercantil del domicilio social conforme a lo previsto para las juntas generales en la LSA. Asimismo, el Consejo de control podrá convocar la junta general de accionistas cuando lo estime conveniente para el interés social.
Por lo que atañe al plazo de convocatoria de la junta general e inclusión de nuevos asuntos en el orden del día, ésta deberá ser convocada por lo menos un mes antes de la fecha fijada para su celebración. No obstante, los accionistas minoritarios que sean titulares de, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar la inclusión de asuntos en el orden del día de la junta general ya convocada, debiéndose publicar un complemento de la convocatoria con 15 días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta.
En relación con las sociedades especiales, se dispone que cuando la legislación específica de un sector exija a las entidades que quieran desarrollar en él su actividad que adopten una forma jurídica determinada entre las cuales esté incluida la sociedad anónima, se entenderá comprendida también la sociedad anónima europea.
En el sistema dual de administración, la competencia para la convocatoria de la junta general corresponde a la dirección. Si las juntas no fueran convocadas dentro de los plazos establecidos por el Reglamento (CE) núm. 2157/2001 o por los estatutos, podrán serlo por el Consejo de control o, a petición de cualquier socio, por el Juez de lo Mercantil del domicilio social conforme a lo previsto para las juntas generales en la LSA. Asimismo, el Consejo de control podrá convocar la junta general de accionistas cuando lo estime conveniente para el interés social.
Por lo que atañe al plazo de convocatoria de la junta general e inclusión de nuevos asuntos en el orden del día, ésta deberá ser convocada por lo menos un mes antes de la fecha fijada para su celebración. No obstante, los accionistas minoritarios que sean titulares de, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar la inclusión de asuntos en el orden del día de la junta general ya convocada, debiéndose publicar un complemento de la convocatoria con 15 días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta.
En relación con las sociedades especiales, se dispone que cuando la legislación específica de un sector exija a las entidades que quieran desarrollar en él su actividad que adopten una forma jurídica determinada entre las cuales esté incluida la sociedad anónima, se entenderá comprendida también la sociedad anónima europea.
Por obra de la promulgación de la norma comentada, también se introducen otras modificaciones en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre –concretamente, arts. 38, 95, 97, 126, 165, 107.4, 170, 250 y 262-. Tales modificaciones afectan a la valoración de valores mobiliarios aportados admitidos a cotización en mercado secundario oficial –admitiéndose la certificación emitida por la sociedad rectora de la Bolsa de valores en que aquéllos estén admitidos a cotización-; a la convocatoria de junta general -por lo menos un mes antes de la fecha fijada para su celebración, pudiendo solicitar los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día-; a la asistencia a la junta -por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto-; a la duración del cargo de administrador –que no podrá exceder de seis años, con posibilidad de reelección-, al acuerdo de reducción del capital social –respecto de su publicación-; y en cuanto al régimen de las fusiones simplificadas. Asimismo, se modifica el artículo 105 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en lo relativo a determinados supuestos de responsabilidad de los administradores.
En previsión de la necesidad futura de desarrollo reglamentario de la norma, se autoriza al Gobierno para que dicte cuantas disposiciones sean precisas para la debida ejecución y cumplimiento de lo dispuesto en esta Ley. Con la obligación de proceder, en el plazo de seis meses, a realizar las modificaciones que sean necesarias para la adecuación del Reglamento del Registro Mercantil al contenido de la presente Ley.
Norma comentada: Ley 19/2005, de 14 de noviembre –BOE de 15 de noviembre de 2005-.
Bibliografía:
- ESTEBAN VELASCO, La sociedad anónima europea régimen jurídico societario, laboral y fiscal, Madrid, 2004. ISBN: 8497681916.
- GARCIA RIESTRA, La sociedad anónima europea, Madrid, 2002. ISBN: 8495219700.
Sylvia Gil Conde
Profesora Asociada de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid
- GARCIA RIESTRA, La sociedad anónima europea, Madrid, 2002. ISBN: 8495219700.
Sylvia Gil Conde
Profesora Asociada de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid
4 de enero de 2006
La regulación legal de los horarios comerciales en la normativa autonómica
La reciente publicación en el Boletín Oficial del Estado de la normativa sobre horarios comerciales de la Generalidad de Cataluña [Ley 17/2005, de 27 de diciembre, del Parlamento de Cataluña, por la que se modifica la Ley 8/2004, del 23-12-2004 (LCAT 2004\685), de horarios comerciales (DO. Generalitat de Catalunya 3 enero 2006, núm. 4543, pág. 71)], y de la Comunidad de Castilla-La Mancha [Ley 10/2005, de 15 de diciembre, de las Cortes de Castilla-La Mancha, de horarios comerciales (DO. Castilla-La Mancha 20 diciembre 2005, núm. 255, pág. 23687)], nos obliga a referirnos de nuevo al tema de las competencias de las Comunidades Autónomas en materia de comercio interior.
Con anterioridad a estas dos normas, ya se habían pronunciado sobre esta cuestión otras Comunidades Autónomas, tales como, la Comunidad Valenciana [Ley 6/2005, de 18 de octubre, de las Cortes Valencianas, por la que se modifica la Ley 8/1997, de 9-12-1997, de Horarios Comerciales de la Comunidad Valenciana (DO. Generalitat Valenciana 20 octubre 2005, núm. 5118, pág. 32798)], la Comunidad de Aragón [la Ley 7/2005, de 4 de octubre, de las Cortes de Aragón, de horarios comerciales y apertura en festivos (BO. Aragón 20 octubre 2005, núm. 124, pág. 12325)], y la Comunidad de Madrid [Ley 4/1994, de 6 de junio, de la Asamblea de Madrid, de horarios comerciales (BO. Comunidad de Madrid 16 junio 1994, núm. 141, pág. 4)].
Hemos de tener presente la importancia que en su momento tuvo a estos efectos la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales. Su principal objetivo era fijar un marco estatal de carácter estable respecto de una materia que ha constituido un punto especialmente problemático en la regulación del ejercicio de la actividad del comercio minorista.
Desde un punto de vista histórico, la Ley Orgánica 2/1996, de 15 de enero, complementaria de la Ley de ordenación del comercio minorista, estableció en su artículo 2 el principio de la libertad de cada comerciante para determinar, sin limitación alguna en toda España, el horario de apertura y cierre de sus establecimientos comerciales, así como los días festivos o no y el número de horas semanales en los que desarrollar su actividad. No obstante, dicho principio de libertad de horarios no podía ser de aplicación inmediata por los efectos que este régimen podría tener sobre el sector, por lo que se estableció un régimen transitorio, que no podía ser revisado antes del 1 de enero del año 2001. No obstante, el Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios, en su artículo 43, amplió el régimen transitorio hasta el 1 de enero de 2005, aplazando a este momento la discusión sobre la libertad de horarios o la eventual aplicación de un régimen de libertad de horarios. Para ese plazo de cuatro años se estableció una nueva regulación que incrementó gradualmente el número de domingos y festivos de apertura autorizada.
Así, pues, resultaba urgente dotar de un nuevo marco legal que diese seguridad jurídica y que permitiese la aprobación de los nuevos calendarios comerciales para 2005. Resultado de ello es la Ley 1/2004, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2005. Su objetivo primordial es promover unas adecuadas condiciones de competencia en el sector, contribuir a mejorar la eficiencia en la distribución comercial minorista, lograr un adecuado nivel de oferta para los consumidores y ayudar a conciliar la vida laboral y familiar de los trabajadores del comercio.
Con tal fin, permite que las Comunidades Autónomas regulen los horarios para la apertura y cierre de los locales comerciales, en sus respectivos ámbitos territoriales, en el marco de la libre y leal competencia y con sujeción a los principios generales sobre ordenación de la economía que se contienen en la presente Ley. Así, por ejemplo, se determina que el número mínimo de domingos y días festivos en los que los comercios podrán permanecer abiertos al público será de doce, aunque las Comunidades Autónomas podrán modificar dicho número en atención a sus necesidades comerciales, incrementándolo o reduciéndolo, sin que en ningún caso se pueda limitar por debajo de ocho. A este objetivo responden, precisamente, las leyes de las Comunidades Autónomas antes indicadas.
Con anterioridad a estas dos normas, ya se habían pronunciado sobre esta cuestión otras Comunidades Autónomas, tales como, la Comunidad Valenciana [Ley 6/2005, de 18 de octubre, de las Cortes Valencianas, por la que se modifica la Ley 8/1997, de 9-12-1997, de Horarios Comerciales de la Comunidad Valenciana (DO. Generalitat Valenciana 20 octubre 2005, núm. 5118, pág. 32798)], la Comunidad de Aragón [la Ley 7/2005, de 4 de octubre, de las Cortes de Aragón, de horarios comerciales y apertura en festivos (BO. Aragón 20 octubre 2005, núm. 124, pág. 12325)], y la Comunidad de Madrid [Ley 4/1994, de 6 de junio, de la Asamblea de Madrid, de horarios comerciales (BO. Comunidad de Madrid 16 junio 1994, núm. 141, pág. 4)].
Hemos de tener presente la importancia que en su momento tuvo a estos efectos la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales. Su principal objetivo era fijar un marco estatal de carácter estable respecto de una materia que ha constituido un punto especialmente problemático en la regulación del ejercicio de la actividad del comercio minorista.
Desde un punto de vista histórico, la Ley Orgánica 2/1996, de 15 de enero, complementaria de la Ley de ordenación del comercio minorista, estableció en su artículo 2 el principio de la libertad de cada comerciante para determinar, sin limitación alguna en toda España, el horario de apertura y cierre de sus establecimientos comerciales, así como los días festivos o no y el número de horas semanales en los que desarrollar su actividad. No obstante, dicho principio de libertad de horarios no podía ser de aplicación inmediata por los efectos que este régimen podría tener sobre el sector, por lo que se estableció un régimen transitorio, que no podía ser revisado antes del 1 de enero del año 2001. No obstante, el Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios, en su artículo 43, amplió el régimen transitorio hasta el 1 de enero de 2005, aplazando a este momento la discusión sobre la libertad de horarios o la eventual aplicación de un régimen de libertad de horarios. Para ese plazo de cuatro años se estableció una nueva regulación que incrementó gradualmente el número de domingos y festivos de apertura autorizada.
Así, pues, resultaba urgente dotar de un nuevo marco legal que diese seguridad jurídica y que permitiese la aprobación de los nuevos calendarios comerciales para 2005. Resultado de ello es la Ley 1/2004, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2005. Su objetivo primordial es promover unas adecuadas condiciones de competencia en el sector, contribuir a mejorar la eficiencia en la distribución comercial minorista, lograr un adecuado nivel de oferta para los consumidores y ayudar a conciliar la vida laboral y familiar de los trabajadores del comercio.
Con tal fin, permite que las Comunidades Autónomas regulen los horarios para la apertura y cierre de los locales comerciales, en sus respectivos ámbitos territoriales, en el marco de la libre y leal competencia y con sujeción a los principios generales sobre ordenación de la economía que se contienen en la presente Ley. Así, por ejemplo, se determina que el número mínimo de domingos y días festivos en los que los comercios podrán permanecer abiertos al público será de doce, aunque las Comunidades Autónomas podrán modificar dicho número en atención a sus necesidades comerciales, incrementándolo o reduciéndolo, sin que en ningún caso se pueda limitar por debajo de ocho. A este objetivo responden, precisamente, las leyes de las Comunidades Autónomas antes indicadas.
BIBLIOGRAFIA:
GÓMEZ-REINO Y CARNOTA, Horarios comerciales y de oficinas de farmacia, Madrid, 1997. ISBN: 8472485072.
POMED SANCHEZ, La constante vulneración de las exigencias del derecho en la regulación de los horarios comerciales (la discutible constitucionalidad de la Ley Orgánica 2-1996, de ordenación del comercio minorista, Madrid, 1999. ISBN: 8493025534
VILLAREJO GALENDE, Régimen jurídico de los horarios comerciales, Granada, 1999. ISBN: 8481518913
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