Modificación del régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios

Con la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, tiene por objeto la modificación del régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, así como la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. Como resultado de esta incorporación deben ser modificadas la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista y la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
Las modificaciones que se introducen en la Ley de Competencia Desleal afectan a los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, a los capítulos III y IV –a los que se da nueva redacción-, al artículo 18 –que se lleva al capítulo II-, y junto a ello se adiciona un nuevo capítulo V y una disposición adicional única. Tales modificaciones se adoptan también a la luz del Reglamento (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales -lo que permite suprimir cualquier referencia a su ámbito de aplicación territorial (antiguo art. 4)-. Matizándose ahora en el artículo segundo de la Ley que ésta será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no.
La cláusula general, contenida en el artículo cuarto de la Ley 3/1991, se modifica para definir qué dos elementos han de concurrir para la deslealtad de una conducta en las relaciones de los empresarios o profesionales con los consumidores, esto es, que el comportamiento del empresario o profesional resulte contrario a la diligencia profesional que le es exigible en sus relaciones con los consumidores, y que éste sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo al que se dirige la práctica. El concepto de «consumidor medio» no es definido por la norma, sino que ha de ser concretado en cada caso por los tribunales, teniendo presente que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas , tal concepto hace referencia al consumidor normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos. No obstante, la norma también califica como desleal aquella conducta que sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del miembro medio del grupo al que se dirige la práctica. Con ello se quiere proteger a aquellos grupos de consumidores más vulnerables –ya sea por circunstancias personales o sociales- cuando el acto de competencia sólo es susceptible de alterar el comportamiento económico de ese grupo concreto.
A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con la selección de una oferta u oferente, la contratación de un bien o servicio (así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo), el pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago, la conservación del bien o servicio o el ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios. Y se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.
Resulta precisa la introducción de mecanismos de coordinación en caso de concurso entre la Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia Desleal. Y, así, en el artículo primero de la Ley de Competencia Desleal se indica que «esta ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad»; y, en la misma línea, dispone el artículo 18 que «la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal». Ello implica, por tanto, también la introducción de modificaciones en esta última norma –concretamente, el artículo 1 y el título II-. Pervivirá el concepto de publicidad ilícita en el ámbito de la Ley General de publicidad, aunque con ciertas alteraciones. Conforme a su artículo tercero se considera publicidad ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4; la publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores, que presenten a los niños en situaciones peligrosas, que induzca a error sobre las características de los productos, sobre su seguridad, sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros; la publicidad subliminal; la que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios; y la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.
El resultado final de esta coordinación es el establecimiento de un régimen jurídico unitario sobre la deslealtad de los actos de engaño y agresivos, siendo exigible igual nivel de corrección con independencia de que sus destinatarios sean consumidores o empresarios. El artículo quinto ahora se refiere a los actos de engaño, el séptimo a las omisiones engañosas (considerándose como desleal toda omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa, o si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto), y artículo octavo se dedica a las prácticas agresivas (considerándose como desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico). Asimismo, se modifica el artículo 10, relativo a los actos de comparación (en cuyo marco se incluye expresamente la publicidad comparativa), y el artículo 11, sobre actos de imitación (incluyéndose tanto la que se refiere a prestaciones e iniciativas empresariales como profesionales).
Y, con objeto de disponer de un mismo cuerpo de acciones y remedios contra todas las prácticas comerciales que perjudiquen los intereses económicos de los consumidores, queda derogado el Título IV de la Ley general de publicidad –relativo a la acción de cesación y rectificación y de los procedimientos-, aunque sin menoscabo de la legitimación especial que en la Ley General de Publicidad se establece frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma vejatoria o discriminatoria la imagen de la mujer.
Se modifica el capítulo III, ahora titulado “prácticas comerciales con los consumidores o usuarios”. Se considerarán desleales, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 19 y 20 TRLGDCU, aquellas prácticas previstas en este capítulo y en los artículos 4, 5, 7 y 8 de esta ley. En concreto, se hace referencia en el presente capítulo a las “Prácticas engañosas por confusión para los consumidores” (aquéllas, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios) –art. 20-; las “prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad” (a los que no se está adherido, que no han recibido el refrendo del organismo competente, o cuando se exhibe un sello de confianza o de calidad o de un distintivo equivalente sin autorización) –art. 21-, las “prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas” (relativas a ofertas comerciales no disponibles al precio ofertado durante un período suficiente y en cantidades razonables sin informar previamente de tal posibilidad, las que se realizan para promocionar un bien o servicio diferente negándose a suministrar el ofertado, las ventas en liquidación o por cese sin encontrarse el empresario o profesional en tales situaciones, en las que se ofrezca un premio de forma automática o en un concurso o sorteo sin conceder los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente, si se describiese como un bien o servicio como «gratuito» o «regalo» no siendo cierto, o si se crease la impresión falsa de que el consumidor o usuario ya ha ganado o conseguirá un premio si realiza un acto determinado no existiendo tal ventaja) -art. 22-, las “prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa” -art. 23-, las “prácticas de venta piramidal” –art. 24-, las “prácticas engañosas por confusión”( para inducir de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de un empresario o profesional no siendo cierto) – art. 25-, las “prácticas comerciales encubiertas” (si se incluyera como información en los medios de comunicación la promoción de un bien o servicio sin indicar que se trata de un contenido publicitario) – art. 26- y demás prácticas engañosas recogidas en el artículo 27 de la Ley, las “prácticas agresivas por coacción” (aquéllas que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento hasta haber contratado) –art. 28-, las “prácticas agresivas por acoso” (debidas a visitas al domicilio del consumidor ignorando sus peticiones para que abandone su casa o no vuelva a personarse en ella, o realizase propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia) –art.29-, las “prácticas agresivas en relación con los menores” (por inclusión en la publicidad una exhortación directa a los niños para la adquisición de bienes o servicios) –art. 30-, así como otras prácticas agresivas descritas en el artículo 31 de la Ley.
Por último, se modifica el capítulo IV dedicado a normas de carácter procesal, para incorporar las reglas sobre la carga de la prueba en relación con la veracidad y exactitud de las afirmaciones de hecho realizadas por los empresarios o profesionales, así como para incorporar las acciones de cesación frente a las prácticas desleales que perjudican los intereses económicos de los consumidores y las acciones frente a los empresarios adheridos públicamente a códigos de conducta que infrinjan las obligaciones libremente asumidas o incurran en actos de competencia desleal y frente a los responsables de tales códigos cuando éstos fomenten actos desleales.
Junto a tales reformas, hemos de tener presente también las modificaciones introducidas en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre –arts. 8, 18, 19, 20, 47.3, 49.1, 60, 63 y 123 d)-, con la finalidad de incorporar a la norma las obligaciones de información a los consumidores en aquellas prácticas comerciales que incluyan información sobre las características del bien o servicio y su precio, la obligación de facilitar al consumidor en los supuestos establecidos un presupuesto previo, un resguardo de depósito o la justificación documental de la entrega del producto, así como la tipificación como infracción de consumo de las prácticas comerciales desleales.
Y, por último, también se modifica la Ley de Ordenación del Comercio Minorista con el fin de adecuar la regulación sobre las ventas promocionales a las disposiciones de la Directiva, aunque manteniendo la regulación sustantiva dictada en materia de ordenación de la actividad comercial, pero haciendo una remisión expresa a la Ley de Competencia Desleal para el tratamiento de su incidencia en los legítimos intereses económicos de los consumidores.

Sylvia Gil Conde
Prof. Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid