Medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas

En este marco hemos de referirnos al Real Decreto-Ley 10/2008, de 12 de diciembre, de la Jefatura del Estado, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas, y otras medidas económicas complementarias.
Esta disposición se dicta como respuesta al profundo deterioro que han experimentado los mercados financieros internacionales. La disminución de la capacidad de las entidades financieras para captar recursos en los mercados de capitales y las importantes restricciones en el acceso al crédito para empresas y familias han llevado a los Gobiernos europeos y, en particular, el Gobierno español a adoptar un conjunto de medidas excepcionales para paliar esta situación. Y así, en la presente disposición se aprueba una nueva línea de mediación del Instituto de Crédito Oficial para atender las necesidades de financiación de capital circulante de aquellas pequeñas y medianas empresas que, pese a ser solventes y viables, están sometidas a una situación de restricción de crédito. Se prevé una dotación de diez mil millones de euros, que será aportada la mitad por las entidades de crédito y la otra mitad por el Instituto de Crédito Oficial. Asimismo se han establecido determinadas previsiones dirigidas a articular un crédito del Tesoro al Instituto de Crédito Oficial por importe de cinco mil millones de euros, y a la concesión de un crédito extraordinario al objeto de hacer frente presupuestariamente a dicho crédito. Ello exige conceder un crédito extraordinario para atender los pagos de la línea de mediación y el incremento del límite de endeudamiento para el Instituto de Crédito Oficial para 2009 en una cuantía adicional de hasta 15.000 millones de euros.

Junto a ello, se han dispuesto otro conjunto de medidas complementarias que afectan al ordenamiento jurídico mercantil. En primer término, se establece un régimen excepcional, con vigencia temporal limitada, respecto de la reducción obligatoria de capital regulada en el segundo párrafo del artículo 163.1 LSA, y de la disolución prevista en los artículos 260.1.4.º LSA y 104.1.e) de la LSRL. Las pérdidas por deterioro, significativas en determinadas compañías, al incorporarse a la cuenta de pérdidas y ganancias habrían de computar a los efectos del cálculo de la pérdida del patrimonio neto en los supuestos señalados de reducción de capital y disolución. Por esta razón no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias. No obstante, esto será únicamente de aplicación excepcional en los dos ejercicios sociales que se cierren a partir de la entrada en vigor de esta norma y sin que ello suponga alteración del correspondiente régimen contable.

Y, como consecuencia de lo anterior, se procede a la modificación del artículo 36.1 c) del Código de Comercio, con la finalidad de definir la eficacia mercantil de las variaciones de valor en los instrumentos utilizados en las operaciones de cobertura de flujos de efectivo, reconocidas en contabilidad, excluyendo las variaciones del patrimonio neto a los efectos de reducción de capital, distribución de beneficios y causa de disolución. De acuerdo con ello se define el patrimonio neto como la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten. A los efectos de la distribución de beneficios, de la reducción obligatoria de capital social y de la disolución obligatoria por pérdidas contemplada en la regulación legal de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales, incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo. A estos efectos, no se considerarán como patrimonio neto los ajustes por cambios de valor originados en operaciones de cobertura de flujos de efectivo pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias no se considerarán patrimonio neto.

Sylvia Gil Conde
Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

Reforma de la legislación española reguladora del mercado de valores

El marco regulador del mercado de valores en el ordenamiento español se ha visto reformado recientemente por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Esta norma tiene por objeto incorporar al ordenamiento jurídico español tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros; la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva; y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Los principios que inspiran esta reforma encuentran su origen en dichas Directivas.

Por lo que respecta a la trasposición de la Directiva 2004/39/CE, la misma conlleva una modificación de gran alcance. Los Títulos I, IV, V, VII y VIII se ven directamente afectados, y se produce la inclusión de un nuevo Título XI -sobre «Otros sistemas de negociación: sistemas multilaterales de negociación e internalización sistemática»-. Conviene recordar que la mencionada Directiva establece el marco general de un régimen regulador para los mercados financieros en la Unión Europea. En concreto, determina las condiciones de funcionamiento relativas a la prestación de servicios de inversión y servicios auxiliares, los requisitos de organización exigibles a quienes presten esos servicios de inversión y a los mercados regulados, los requisitos de información sobre las operaciones en instrumentos financieros efectuadas en el ámbito de la Unión Europea y los requisitos de transparencia de las operaciones con acciones que se negocian en mercados regulados.

En cuanto a la Directiva 2006/73/CE, la presente Ley se limita a transponer algunos aspectos muy concretos, dejando la parte restante para posteriores desarrollos reglamentarios. Y, por lo que atañe a la Directiva 2006/49/CE, la transposición afecta únicamente a algunos artículos del Título V y del Título VIII, en lo relativo a las empresas de servicios de inversión y a las entidades de crédito que prestan servicios de inversión. Los fines que persigue esta última Directiva son, por una parte, aproximar la medición de riesgos realizada por el supervisor para determinar las exigencias de recursos propios a los propios mecanismos de medición de las entidades; y, por otra, estimular el desarrollo de adecuados procedimientos internos de gestión de riesgos en las empresas de servicios de inversión.

Uno de los principios presentes en esta reforma es la modernización de los mercados de valores españoles para adaptarlos a la situación actual, caracterizada por la creciente complejidad y sofisticación de los productos de inversión y por el constante aumento en el acceso de los inversores a los mercados. Con tal objeto se amplía, por ejemplo, el catálogo de servicios de inversión que pueden prestar las entidades y la gama de instrumentos financieros negociables, y se reconocen distintos sistemas o métodos para la ejecución de operaciones sobre instrumentos financieros.

Otro objetivo prioritario de la Ley es reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores; de ahí que se establezca un amplio catálogo de normas a las que ha de sujetarse la actuación de quienes presten servicios de inversión. También se pretende la adaptación de los requisitos de organización y financieros exigibles a tales entidades, con el fin de garantizar que su organización responde a la compleja gama de servicios que prestan y que son capaces de adaptarse a las nuevas formas de gestión de riesgos en materia de solvencia. Y, por último, se busca la mejora de las potestades supervisoras de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, potenciando los instrumentos y mecanismos que fomenten la cooperación, nacional e internacional, entre supervisores.

Sin pretender ser exhaustivos, las modificaciones introducidas en el Título I tienen por finalidad adecuar el ámbito objetivo de la Ley a las variaciones introducidas en el texto, incorporar un nuevo catálogo de valores negociables e instrumentos financieros, y mejorar el concepto de grupo -estándose a lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio-.

El Título IV es objeto de una importante reforma, como resultado de la trasposición de la Directiva 2004/39/CE, en lo que se refiere a los mercados secundarios oficiales españoles. Se amplía el Capítulo I, al regularse de manera más extensa el régimen común de dichos mercados. Se consagra la ruptura del principio de exclusividad de la negociación de acciones en las Bolsas de Valores, correspondiendo a cada mercado regulado la decisión sobre los instrumentos financieros que se pueden negociar en su ámbito. La autorización para la creación de los mercados secundarios oficiales ahora corresponderá al Ministro de Economía y Hacienda, en lugar de al Consejo de Ministros, por la naturaleza técnica que reviste tal autorización y por la necesidad de dotar de mayor celeridad al procedimiento para incrementar la competitividad de los mercados de valores españoles frente a sus competidores europeos. El régimen jurídico de los mercados secundarios oficiales se completará con lo dispuesto en el reglamento del mercado, autorizado por el Ministro de Economía y Hacienda. Se establece un nuevo régimen para la suspensión y exclusión de la negociación de instrumentos financieros, añadiéndose a la competencia de la Comisión Nacional del Mercado de Valores para adoptar estas decisiones, la competencia de la sociedad rectora del mercado secundario oficial –quien podrá acordar la suspensión y exclusión de un instrumento financiero que incumpla las normas de negociación establecidas en el reglamento del mercado-. Se regula un nuevo régimen de transparencia anterior y posterior a la conclusión de operaciones sobre acciones en los mercados secundarios oficiales. Y, en relación con la compensación y liquidación de las operaciones, se dedica especial atención a la Sociedad de Sistemas. La libertad de los mercados regulados y de los sistemas multilaterales de negociación para elegir un sistema de compensación y liquidación de otro Estado miembro de la Unión Europea, exige una ampliación del objeto social de la Sociedad de Sistemas para permitirle realizar la compensación y liquidación de las operaciones negociadas en mercados regulados y sistemas multilaterales de negociación de otros Estados miembros de la Unión Europea; y habrá de permitirse que los mercados secundarios oficiales y los sistemas multilaterales de negociación españoles puedan celebrar acuerdos con entidades de otros Estados miembros de la Unión Europea para encomendarles la compensación y liquidación de las operaciones negociadas en esos mercados o sistemas –previa aprobación de la CNMV-. Asimismo, para facilitar el cumplimiento eficiente por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de sus labores de supervisión e inspección se añade un nuevo Capítulo IV bis en el que se regula el régimen de comunicación a la misma, por parte de las empresas de servicios de inversión y de las entidades de crédito, de todas las operaciones que hayan efectuado sobre instrumentos financieros, con independencia del mercado, sistema o mecanismo a través del que se hayan ejecutado.

El Título V regula el régimen de autorización y funcionamiento de las empresas de servicios de inversión. En este marco, se amplía el catálogo de servicios de inversión, y se introducen el asesoramiento en materia de inversión y la gestión de los sistemas multilaterales de negociación -por empresas de servicios de inversión, por sociedades rectoras de mercados secundarios oficiales o por entidades constituidas al efecto por una o varias sociedades rectoras-, regulados en el Título XI. Se reserva a las empresas de servicios de inversión y a sus agentes las actividades de comercialización de servicios de inversión y de instrumentos financieros y la captación de clientes. Se crea un nuevo tipo de empresa de servicio de inversión, las «empresas de asesoramiento financiero», autorizada para realizar exclusivamente el servicio de asesoramiento en materia de inversión. Finalmente, se regulan minuciosamente los requisitos de organización interna que han de cumplir las empresas de servicios de inversión, para garantizar, como consecuencia del otorgamiento del pasaporte comunitario a todas las empresas de servicios de inversión comunitarias, un adecuado nivel de armonización que permita la actuación de todas ellas en condiciones de igualdad y competencia.

En el Capítulo I del Título VII queda patente uno de los principios fundamentales de la norma, el de garantizar una adecuada protección de los inversores. Se establece un catálogo de normas de conducta que debe ser respetado por todas las entidades que presten servicios de inversión. Con la particularidad de que el ámbito de protección se hace depender de la categoría del inversor -minoristas, profesionales y contrapartes elegibles-.

En el Título VIII se recogen las nuevas competencias de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en materia de supervisión e inspección, las funciones de cooperación e intercambio de información con las autoridades supervisoras de otros Estados miembros -por transposición de la Directiva 2004/39/CE-, el nuevo régimen de supervisión de la solvencia de las empresas de servicios de inversión, y la adaptación del régimen sancionador a las modificaciones introducidas en la Ley.

Se añade un nuevo Título XI en el que se regulan los sistemas multilaterales de negociación y los internalizadores sistemáticos. A este respecto se indica que las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito que proveen servicios de inversión podrán competir con las bolsas y demás mercados secundarios oficiales en la negociación de instrumentos financieros. Con ello, se incorpora uno de los cambios introducidos por la Directiva 2004/39/CE, consistente en el fomento de la competencia entre las diferentes formas de ejecución de las operaciones con instrumentos financieros, para abaratar costes a los clientes finales. Como consecuencia de este cambio, se han de incluir ciertas modificaciones en la regulación de los sistemas organizados de negociación, principalmente en cuanto a la naturaleza de la entidad gestora y a la inclusión de requisitos de transparencia previa y posterior a la negociación de acciones equivalentes a los de los mercados secundarios oficiales. Por lo que respecta a la internalización sistemática, constituye un servicio de inversión más dentro de los reservados a las empresas de servicios de inversión, por el que se da carta de naturaleza a una tercera forma alternativa de negociar instrumentos financieros, esto es, mediante la ejecución por cuenta propia, internamente y de forma organizada y sistemática de órdenes de clientes sobre instrumentos financieros admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales. Para evitar situaciones de trato injusto hacia los clientes se establecen obligaciones de información y de transparencia en cuanto a las posibilidades de ejecución de órdenes que ofrece el servicio, se introducen disposiciones que garanticen un trato no discriminatorio a los clientes en el acceso a este servicio de inversión, así como normas relacionadas con el procedimiento de ejecución de las órdenes.

En las disposiciones transitorias de la Ley se concede un plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la norma para que las empresas de servicios de inversión puedan adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta. Y el mismo plazo se otorga a los actuales sistemas o mercados organizados de negociación no oficiales para que puedan transformarse en sistemas multilaterales de negociación.

Por último, en la disposición final se encomienda al Gobierno, dada la magnitud de la presente y anteriores reformas de la Ley del Mercado de Valores, la elaboración de un texto normativo refundido en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley.


Sylvia Gil Conde
Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

El nuevo Reglamento de Defensa de la Competencia

El Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, del Ministerio de Economía y Hacienda (BOE n. 50 de 27/2/2008), por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia es fruto de la habilitación al Gobierno, en la disposición final segunda de la Ley 15/2007, para que en el plazo de seis meses dictase en desarrollo de aquella norma todas cuantas disposiciones reglamentarias considerase oportunas en relación con los procedimientos, con el tratamiento de las conductas de menor importancia y con el sistema de clemencia o exención y reducción de multa a aquellas empresas que colaborasen en la lucha contra los cárteles.

Interesa destacar que con la entrada en vigor del Real Decreto 261/2008 quedan derogadas, además de cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la misma, en particular, el Real Decreto 1443/2001, de 21 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en lo referente al control de concentraciones económicas, así como los artículos 2 y 3 del capítulo I, los artículos 14 y 15, apartados 1 a 4, del capítulo II y el capítulo III del Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en materia de exenciones por categorías, autorización singular y registro de defensa de la competencia.

El Real Decreto 261/2008 consta de 79 artículos, distribuidos en dos Títulos. El primero de ellos, denominado “De la Defensa de la Competencia”, consta a su vez de cuatro capítulos. El capítulo primero regula las conductas de menor importancia, señalándose los criterios para la delimitación de dichas conductas, aunque, a la luz de la práctica y la experiencia que se vaya adquiriendo y de las Comunicaciones de la Comisión Europea en esta materia, tales criterios podrán ser aclarados por la Comisión Nacional de la Competencia. El capítulo II se refiere a las concentraciones económicas, desarrollando lo previsto en la Ley 15/2007 respecto de los umbrales de notificación, en relación con el cálculo de la cuota de mercado y del volumen de negocios y la valoración de las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración. El capítulo III regula todo lo relativo a las ayudas, desarrollando lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 15/2007, en particular, los mecanismos de información y comunicación de las ayudas públicas, para lo que se ha previsto la creación de un Centro informativo telemático de las ayudas públicas nacionales publicadas en diarios oficiales. Y, por último, el capítulo IV se refiere a la promoción de la competencia, y, más concretamente, a la función de la Comisión Nacional de la Competencia en este marco -ex art. 26 de la Ley 15/2007-, mediante la elaboración de informes, estudios, trabajos de investigación y propuestas, con la necesaria colaboración de los diferentes sectores económicos y organismos públicos y privados.

El Título II, en el que regulan los procedimientos en materia de defensa de la competencia, se compone de cinco capítulos. El primero de ellos se dedica a las disposiciones comunes, referentes al cómputo de los plazos, a los requisitos de las notificaciones, al contenido de las facultades de inspección, así como a la colaboración, en materia de poderes de investigación, con los órganos competentes de las comunidades autónomas y de la Comisión Europea y otras autoridades nacionales de competencia de otros Estados miembros. El capítulo II desarrolla cuestiones relativas al procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas; en concreto, para garantizar una mayor eficiencia en la asignación de los recursos públicos sin merma de la seguridad jurídica de los operadores económicos, se ha previsto que las autoridades administrativas de competencia puedan no iniciar un procedimiento sancionador cuando los hechos denunciados no presenten un interés público suficiente. Ello no obsta, sin embargo, para que el denunciante ejercite una acción ante los Juzgados de lo Mercantil de acuerdo con las funciones que se les ha atribuido en la Ley 15/2007 a tales órganos judiciales, que no sólo conocen de los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y su derecho derivado, sino también de los procedimientos de aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007. En este mismo capítulo se incluye también una sección específica que desarrolla el programa de clemencia, regulándose los procedimientos de exención y de reducción del importe de la multa –contemplados en los arts. 65 y 66 de la Ley 15/2007-. En el capítulo III se regula el procedimiento de control de concentraciones económicas, incluyéndose en los anexos al Reglamento, como mencionaremos más adelante, los formularios ordinario y abreviado de notificación de las operaciones de concentración. En el capítulo IV se desarrolla, en aplicación del artículo 24.f) de la Ley 15/2007, la función de arbitraje, que podrá plantearse ante la Comisión Nacional de la Competencia por convenio arbitral o por declaración individual de una empresa para resolver controversias relativas a la aplicación de la normativa de defensa de la competencia en España; y también se aborda el procedimiento arbitral –con aplicación supletoria de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje-. Y, por último, en el capítulo V se desarrolla el procedimiento de aprobación de Comunicaciones por la Comisión Nacional de la Competencia, sin olvidar que será necesario el dictamen del Consejo de Defensa de la Competencia cuando éstas afecten a la aplicación de los artículos 1 a 3 de la Ley 15/2007, así como su iniciativa para solicitar al Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia la elaboración de dichas comunicaciones.

Contiene, asimismo, este Real Decreto una disposición adicional única, en la que se especifica que todas las referencias hechas a la Comisión Nacional de la Competencia y a sus órganos directivos se entienden realizadas a los órganos de instrucción y resolución correspondientes de las comunidades autónomas. Tiene, también, tres disposiciones transitorias, relativas a la tramitación de los procedimientos incoados tras la entrada en vigor de la Ley 15/2007, a la vigilancia de acuerdos del Consejo de Ministros adoptados conforme a la Ley 16/1989, y a las autorizaciones singulares concedidas conforme a la Ley 16/1989. No debemos olvidar la habilitación contenida en la disposición final primera, al Ministro de Economía y Hacienda para dictar, previo informe de la Comisión Nacional de la Competencia, las disposiciones necesarias para el desarrollo de este Real Decreto; en especial, para la modificación o desarrollo de los anexos previo informe de la Comisión. Y, para dar por concluido este breve comentario, simplemente señalar que esta norma incluye tres anexos relativos al contenido de la denuncia, así como a los formularios ordinario y abreviado de notificación de las concentraciones económicas.


SYLVIA GIL CONDE
Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

Operaciones de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero con instrumentos financieros derivados

La Orden EHA/888/2008, de 27 de marzo, sobre operaciones de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero con instrumentos financieros derivados y por la que se aclaran determinados conceptos del Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, tiene como objetivo de facilitar la gestión de sus activos por parte de este tipo de instituciones ya fue acometido en su momento por la Orden Ministerial de 10 de junio de 1997, sobre operaciones de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero en instrumentos financieros derivados. Esta norma flexibilizó el marco de actuación de estas entidades, permitiendo, por vez primera, la utilización de instrumentos financieros derivados no negociados en mercados secundarios. No obstante, la constante evolución de los mercados financieros hizo precisa una actualización de la normativa reguladora de tales instituciones, ampliado su margen de actuación a través de este tipo de instrumentos. Tal reforma se llevó a cabo a través de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, y mediante su norma de desarrollo, el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva y se adapta el régimen tributario de las instituciones de inversión colectiva.
En el momento presente se pretende dar un paso más allá. La Orden EHA/888/2008, de 27 de marzo, tiene como uno de sus objetivos desarrollar el Reglamento de la Ley 35/2003, en lo relativo a las operaciones con instrumentos financieros derivados de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero. En su capítulo primero, se flexibiliza de nuevo el marco de actuación de las instituciones de inversión colectiva españolas en instrumentos financieros derivados, excluyendo de su ámbito de aplicación a las instituciones de inversión colectiva de inversión libre, por ser instituciones con un régimen de actuación más flexible y a las que no se les aplican las normas generales sobre inversiones. Se amplían los activos subyacentes que son considerados aptos para la inversión, sin descuidar por ello el nivel de protección de los inversores. Concretamente, se aclara qué instrumentos derivados son aptos para la inversión. Se indica la finalidad para la que pueden ser utilizados, distinguiéndose según el tipo de instrumento financiero. Se establecen requisitos adicionales cuando el subyacente consista en determinados activos, o cuando el instrumento no esté negociado en un mercado organizado. Se aclara cómo se computan los límites contenidos en el reglamento sobre el riesgo de mercado y el de contraparte y cómo se valoran las posiciones en derivados. Se incluyen las obligaciones de control interno exigibles para operar con derivados, así como la información que ha de darse a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y a partícipes y accionistas sobre las operaciones realizadas. Y, finalmente, se especifican las previsiones que se aplicarán a aquellas instituciones de carácter financiero que deseen hacer uso del pasaporte comunitario.
Junto a este objetivo, se acomete, en el capítulo segundo de la Orden, la tarea de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2007/16/CE de la Comisión, de 19 de marzo de 2007, que establece disposiciones de aplicación de la Directiva 85/611/CEE del Consejo por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios. En concreto, se pretenden aclarar determinados conceptos empleados en el citado reglamento con el fin de conseguir una aplicación uniforme de la normativa comunitaria. No olvidemos que el fin de dicha directiva es garantizar una aplicación uniforme del derecho comunitario en toda la Unión Europea, de modo que se reduzca la inseguridad jurídica de los intervinientes en el mercado al clarificar con mayor detalle los activos que se consideran aptos.

SYLVIA GIL CONDE
Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

El Reglamento de Defensa de la Competencia

Dedicaremos este breve comentario al examen del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, del Ministerio de Economía y Hacienda (BOE n. 50 de 27/2/2008), por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. Su elaboración es fruto de la habilitación al Gobierno, en la disposición final segunda de la Ley 15/2007, para que en el plazo de seis meses dictase en desarrollo de aquella norma todas cuantas disposiciones reglamentarias considerase oportunas en relación con los procedimientos, con el tratamiento de las conductas de menor importancia y con el sistema de clemencia o exención y reducción de multa a aquellas empresas que colaborasen en la lucha contra los cárteles.

Interesa destacar que con la entrada en vigor del Real Decreto 261/2008 quedan derogadas, además de cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la misma, en particular, el Real Decreto 1443/2001, de 21 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en lo referente al control de concentraciones económicas, así como los artículos 2 y 3 del capítulo I, los artículos 14 y 15, apartados 1 a 4, del capítulo II y el capítulo III del Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en materia de exenciones por categorías, autorización singular y registro de defensa de la competencia.

El Real Decreto 261/2008 consta de 79 artículos, distribuidos en dos Títulos. El primero de ellos, denominado “De la Defensa de la Competencia”, consta a su vez de cuatro capítulos. El capítulo primero regula las conductas de menor importancia, señalándose los criterios para la delimitación de dichas conductas, aunque, a la luz de la práctica y la experiencia que se vaya adquiriendo y de las Comunicaciones de la Comisión Europea en esta materia, tales criterios podrán ser aclarados por la Comisión Nacional de la Competencia. El capítulo II se refiere a las concentraciones económicas, desarrollando lo previsto en la Ley 15/2007 respecto de los umbrales de notificación, en relación con el cálculo de la cuota de mercado y del volumen de negocios y la valoración de las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración. El capítulo III regula todo lo relativo a las ayudas, desarrollando lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 15/2007, en particular, los mecanismos de información y comunicación de las ayudas públicas, para lo que se ha previsto la creación de un Centro informativo telemático de las ayudas públicas nacionales publicadas en diarios oficiales. Y, por último, el capítulo IV se refiere a la promoción de la competencia, y, más concretamente, a la función de la Comisión Nacional de la Competencia en este marco -ex art. 26 de la Ley 15/2007-, mediante la elaboración de informes, estudios, trabajos de investigación y propuestas, con la necesaria colaboración de los diferentes sectores económicos y organismos públicos y privados.

El Título II, en el que regulan los procedimientos en materia de defensa de la competencia, se compone de cinco capítulos. El primero de ellos se dedica a las disposiciones comunes, referentes al cómputo de los plazos, a los requisitos de las notificaciones, al contenido de las facultades de inspección, así como a la colaboración, en materia de poderes de investigación, con los órganos competentes de las comunidades autónomas y de la Comisión Europea y otras autoridades nacionales de competencia de otros Estados miembros. El capítulo II desarrolla cuestiones relativas al procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas; en concreto, para garantizar una mayor eficiencia en la asignación de los recursos públicos sin merma de la seguridad jurídica de los operadores económicos, se ha previsto que las autoridades administrativas de competencia puedan no iniciar un procedimiento sancionador cuando los hechos denunciados no presenten un interés público suficiente. Ello no obsta, sin embargo, para que el denunciante ejercite una acción ante los Juzgados de lo Mercantil de acuerdo con las funciones que se les ha atribuido en la Ley 15/2007 a tales órganos judiciales, que no sólo conocen de los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y su derecho derivado, sino también de los procedimientos de aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007. En este mismo capítulo se incluye también una sección específica que desarrolla el programa de clemencia, regulándose los procedimientos de exención y de reducción del importe de la multa –contemplados en los arts. 65 y 66 de la Ley 15/2007-. En el capítulo III se regula el procedimiento de control de concentraciones económicas, incluyéndose en los anexos al Reglamento, como mencionaremos más adelante, los formularios ordinario y abreviado de notificación de las operaciones de concentración. En el capítulo IV se desarrolla, en aplicación del artículo 24.f) de la Ley 15/2007, la función de arbitraje, que podrá plantearse ante la Comisión Nacional de la Competencia por convenio arbitral o por declaración individual de una empresa para resolver controversias relativas a la aplicación de la normativa de defensa de la competencia en España; y también se aborda el procedimiento arbitral –con aplicación supletoria de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje-. Y, por último, en el capítulo V se desarrolla el procedimiento de aprobación de Comunicaciones por la Comisión Nacional de la Competencia, sin olvidar que será necesario el dictamen del Consejo de Defensa de la Competencia cuando éstas afecten a la aplicación de los artículos 1 a 3 de la Ley 15/2007, así como su iniciativa para solicitar al Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia la elaboración de dichas comunicaciones.
Contiene, asimismo, este Real Decreto una disposición adicional única, en la que se especifica que todas las referencias hechas a la Comisión Nacional de la Competencia y a sus órganos directivos se entienden realizadas a los órganos de instrucción y resolución correspondientes de las comunidades autónomas. Tiene, también, tres disposiciones transitorias, relativas a la tramitación de los procedimientos incoados tras la entrada en vigor de la Ley 15/2007, a la vigilancia de acuerdos del Consejo de Ministros adoptados conforme a la Ley 16/1989, y a las autorizaciones singulares concedidas conforme a la Ley 16/1989. No debemos olvidar la habilitación contenida en la disposición final primera, al Ministro de Economía y Hacienda para dictar, previo informe de la Comisión Nacional de la Competencia, las disposiciones necesarias para el desarrollo de este Real Decreto; en especial, para la modificación o desarrollo de los anexos previo informe de la Comisión. Y, para dar por concluido este breve comentario, simplemente señalar que esta norma incluye tres anexos relativos al contenido de la denuncia, así como a los formularios ordinario y abreviado de notificación de las concentraciones económicas.


SYLVIA GIL CONDE
Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid