El nuevo proceso de reforma de la Legislación del Mercado de Valores

La legislación española del mercado de valores ha experimentado en los últimos meses diversas modificaciones y desarrollos, algunos de notable importancia.

I. Uno de estos desarrollos parciales de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ha sido introducido por el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, y afecta a los títulos tercero y cuarto en relación con la admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, con las ofertas públicas de venta o suscripción y con el folleto exigible a tales efectos.
Esta materia ya fue objeto de modificación por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que dio nueva redacción al régimen legal sobre las ofertas públicas y sobre la admisión a cotización en mercados secundarios oficiales de valores en España. Tal modificación respondía a la necesidad de transponer a nuestro ordenamiento la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. Esta norma comunitaria pretende homogeneizar, en los mercados de valores de la Unión Europea, las exigencias relativas al proceso de aprobación del folleto exigido para la admisión a cotización de valores en mercados regulados comunitarios y para las ofertas públicas; fruto de lo cual podremos hablar de un verdadero pasaporte europeo del folleto, ya que el autorizado en uno de los Estados miembros será válido en el resto sin requisitos de información adicionales. Junto a este objetivo, el Real Decreto-ley 5/2005 aprovechó la ocasión para eliminar los requisitos que podían perjudicar la competitividad del sector financiero español.
El Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, viene a completar la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva citada. Asimismo, incorpora los artículos vigentes de la Directiva 2001/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de mayo de 2001, sobre admisión de valores negociables a cotización oficial y de la información que ha de publicarse sobre dichos valores. Y también en este caso se acomete un objetivo mayor que el de la transposición, al pretender establecer un régimen de admisión a negociación y de ofertas públicas moderno, eficaz y eficiente que permita mantener y mejorar la competitividad de los mercados de valores españoles. Ello permitirá preservar la seguridad jurídica necesaria para garantizar la confianza de los inversores y de los operadores en los mercados financieros.
Como resultado de esta reforma, queda derogado el Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores, y casi todo el capítulo V del Reglamento de las Bolsas Oficiales de Comercio, aprobado por el Decreto 1506/1967, de 30 de junio.

II. En segundo término, hay que mencionar la Orden EHA/3537/2005, de 10 de noviembre, en la que se acomete el desarrollo del artículo 27.4 de la Ley 24/1988.

Dicho precepto ya fue modificado por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, antes citado, en atención a los mismos objetivos arriba apuntados. Por obra de la Orden EHA/3537/2005, se da una nueva redacción del artículo 27 de la Ley para determinar los elementos esenciales del contenido del folleto: la información que el mismo debe contener, los requisitos referentes a la persona que ha de suscribirlo y la descripción del resumen del folleto. Y, en previsión de que en un futuro próximo sea necesario el desarrollo de esta regulación, se habilita al Ministro de Economía y Hacienda para establecer el contenido de los distintos tipos y modelos de folletos, las excepciones a la obligación de incluir determinada información, los documentos que han de acompañar a los folletos y los supuestos en los que la información ha de incorporarse por referencia.

III. Para concluir esta exposición, me referiré al Real Decreto 1333/2005, de 11 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988 en materia de abuso de mercado.
Este Real Decreto tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la nueva normativa comunitaria en materia de abuso de mercado: la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado; norma fundamental en la que se definen todos los elementos integrantes del actual marco normativo del abuso de mercado en el ámbito europeo.
Es cierto que dicha regulación ya se incorporó a los artículos 81 a 83 ter de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tras la modificación operada por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero. No obstante, el Real Decreto 1333/2005 completa la transposición de dicha directiva, así como la de aquellas normas comunitarias que la desarrollan y completan (la Directiva 2003/124/CE de la Comisión, de 22 de diciembre de 2003, sobre la definición y revelación pública de la información privilegiada y la definición de manipulación de mercado; la Directiva 2003/125/CE de la Comisión, de 22 de diciembre de 2003, sobre la presentación imparcial de las recomendaciones de inversión y la revelación de conflictos de intereses, y la Directiva 2004/72/CE de la Comisión, de 29 de abril de 2004, de prácticas de mercado aceptadas, la definición de información privilegiada para los instrumentos derivados sobre materias primas, la elaboración de listas de personas con información privilegiada, la notificación de las operaciones efectuadas por directivos y la notificación de las operaciones sospechosas).
En el capítulo primero de este Real Decreto se ofrece un concepto de información privilegiada y de manipulación de cotizaciones, se definen las pautas para determinar cuándo una determinada práctica puede constituir manipulación de cotizaciones, y se fija el procedimiento y los elementos a tener en cuenta para que el supervisor español pueda declarar aceptada una práctica, bien en los mercados en los que se negocien instrumentos financieros derivados, bien a los efectos de valorar la inexistencia de manipulación de mercado. El segundo capítulo regula las obligaciones de los emisores en materia de información relevante, y detalla los medios y plazos para su comunicación al organismo supervisor, la posibilidad de retrasar su comunicación bajo determinadas circunstancias y la obligación de que el emisor cree registros de todas las personas que tengan acceso a tal información. En el capítulo tercero se determinan las obligaciones que recaen sobre los administradores y directivos del emisor en cuanto a la comunicación al supervisor de las operaciones que efectúen sobre acciones y otros instrumentos financieros del emisor. Y en el capítulo cuarto se determinan las condiciones que han de cumplirse para la elaboración y presentación de recomendaciones de inversión, y para desvelar los posibles conflictos de interés que puedan afectar a quien elabore tal recomendación.

Normativa analizada:
- Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos (BOE de 16 de noviembre de 2005).
- Orden EHA/3537/2005, de 10 de noviembre, por la que se desarrolla el artículo 27.4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 16 de noviembre de 2005).
- Real Decreto 1333/2005, de 11 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de abuso de mercado (BOE de 23 de noviembre de 2005).

Sylvia Gil Conde
Profesora Asociada de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid.

Desarrollo reglamentario de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva

Las Instituciones de Inversión Colectiva ya fueron objeto en España de una importante reforma legislativa gracias a la promulgación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre. Sin embargo, el desarrollo normativo de esta disposición legal data de fechas muy recientes; concretamente, la aprobación de su Reglamento es fruto del Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.
No debemos olvidar que la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, fue un importante hito en este sector, al derogar una normativa con casi veinte años de vigencia, la Ley 46/1984, de 26 de diciembre. Se acometía, finalmente, la modernización de este sector, dotándole de flexibilidad para que las estructuras de inversión colectiva puedan adaptarse a los cambios que demanda el mercado.
Pese al balance positivo que hizo el legislador de la Ley 46/1984, sin embargo se entendía precisa su reforma por diversas razones. Resultaba necesario establecer legalmente de forma clara, ordenada y completa los aspectos sustantivos del régimen jurídico de las Instituciones de Inversión Colectiva. Pero, además, la Ley 35/2003 fue el cauce para la transposición de las Directivas que completan la introducción de la inversión colectiva mobiliaria en el mercado único de servicios financieros –la Directiva 2001/107/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de enero de 2002, y la Directiva 2001/108/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de enero de 2002-. Y, tampoco debemos olvidar que en aquel momento era preciso establecer un régimen jurídico que satisficiera las necesidades del sector de inversión colectiva, basado en tres principios: la liberalización de la política de inversión, el reforzamiento de la protección a los inversores con nuevos instrumentos –con el fortalecimiento de las obligaciones de transparencia y de las normas de conducta-, y el perfeccionamiento del régimen de intervención administrativa –buscando la agilidad del procedimiento y la seguridad jurídica para los administrados-.
El Reglamento, que ahora se aprueba, introduce, además de ciertas concreciones respecto del régimen legal, las adaptaciones necesarias para completar la regulación de la tributación de las instituciones de inversión colectiva -tanto en el régimen de las propias instituciones como en lo relativo a la tributación de los partícipes o accionistas-. Fruto de lo anterior, es la modificación que incluye el Real Decreto 1309/2005 respecto del Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión -para introducir mejoras en el procedimiento administrativo de autorización de modificaciones estatutarias-; y respecto del Reglamento de cooperativas de crédito, aprobado por el Real Decreto 84/1993, de 22 de enero -para adaptar su régimen a las normas internacionales de contabilidad-.
En el Reglamento también está presente el intento de flexibilizar el marco de actuación de las instituciones de inversión colectiva, como resulta de la adopción de una serie de medidas que pretenden evitar las restricciones o el establecimiento de obstáculos innecesarios a las posibilidades de inversión y de actuación de las instituciones de inversión colectiva españolas. En esta línea estaría la posibilidad de crear clases de participaciones o de series de acciones dentro de una misma institución; la regulación de las instituciones de inversión colectiva de inversión libre, la supresión de la obligación de que las acciones de las sociedades de inversión colectiva de carácter financiero deban negociarse en bolsas de valores, así como el establecimiento de métodos alternativos para otorgar liquidez a sus acciones. Asimismo, el principio de protección de los inversores constituye un elemento esencial, en la medida en que la inversión colectiva es un instrumento de captación del ahorro popular. En este marco se han concretado los deberes de diligencia y lealtad de las sociedades gestoras y el deber de vigilancia de la actuación de aquéllas por el depositario. Junto a ello, se somete a las sociedades gestoras, depositarios, comercializadores y sociedades de inversión al cumplimiento de un conjunto de normas de conducta con el objetivo de prevenir los conflictos de interés. Por otra parte, se atiende a la mejora del régimen de intervención administrativa mediante la concreción del régimen de creación y modificación de los compartimentos de las instituciones de inversión colectiva y con el establecimiento del régimen administrativo de intervención. Y, finalmente, en cuanto a la transposición al ordenamiento jurídico español de las Directivas 2001/107/CE y 2001/108/ CE, se concreta definitivamente la política de inversión de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero, así como el régimen jurídico de las sociedades gestoras.
Por lo que atañe a su contenido, el título preliminar del Reglamento define el objeto de la norma, el concepto de institución de inversión colectiva y la forma y clases de instituciones. Y, para resolver ciertas dudas al respecto, se declaran expresamente incluidos en el ámbito del reglamento determinadas situaciones jurídicas como las cuentas en participación y las comunidades de bienes y derechos.
El título I regula la forma jurídica de las instituciones de inversión colectiva. En el capítulo I se establece el régimen de los fondos de inversión; en particular, se desarrolla la previsión legal de crear fondos de inversión por compartimentos, se establece el número mínimo de partícipes por fondo de inversión –será de 100, con la excepción de determinadas instituciones de naturaleza especial-, y se regulan las comisiones aplicables a los fondos de inversión. El capítulo II prevé los requisitos esenciales que han de cumplir las sociedades de inversión, como el número mínimo de accionistas -100 por sociedad, salvo en el caso de sociedades de inversión libre-, la distribución de costes, obligaciones y gastos entre los distintos compartimentos de una sociedad, y el sistema de organización de la administración, admitiéndose la delegación de la actividad de gestión de activos en determinadas entidades.
El título II establece las disposiciones comunes a todas las instituciones de inversión colectiva, en cuanto al régimen de autorización (creándose un procedimiento simplificado de autorización e inscripción en el correspondiente registro de la CNMV o, por ejemplo, desarrollando el ejercicio del derecho de separación de los partícipes de los fondos), a la comercialización transfronteriza a través de comercializadores extranjeros, y a las obligaciones de transparencia informativa para garantizar una adecuada protección de los inversores y el régimen de disolución y demás operaciones societarias (como el nuevo procedimiento para permitir la fusión entre sociedades y fondos de inversión de la misma clase).
El título III regula las clases de instituciones de inversión colectiva. El capítulo I se dedica a las disposiciones comunes a todas las instituciones de carácter financiero. Tales como la política de inversión (ahora pueden invertir un 10 por ciento de su activo en entidades de capital riesgo, en sociedades o fondos de inversión libre, entre otros), las reglas para la utilización de instrumentos derivados o de valores no cotizados y las normas para la diversificación del riesgo (como, p. ej., normas que permiten una mayor concentración de las inversiones en determinados activos para aquellas instituciones que reproduzcan o tomen como referencia, índices bursátiles o de renta fija)-, disposiciones especiales en las que se prevén instituciones de inversión colectiva sujetas a regímenes especiales -las que comercialicen en otros países de la Unión Europea haciendo uso del pasaporte comunitario, las de inversión libre que se dirigen a un tipo de inversor cualificado, los fondos de gestión alternativa), y las especialidades de los fondos -como los fondos de inversión cotizados, cuyas participaciones están admitidas a negociación en bolsas de valores- y de las sociedades de inversión de carácter financiero -desapareciendo la exigencia de que sus acciones coticen en bolsa de valores-.
El capítulo II del título II regula las instituciones de inversión colectiva de carácter no financiero, más concretamente, las instituciones inmobiliarias, respecto de las que se introducen novedades en su política de inversión. El desarrollo de las demás instituciones de carácter no financiero queda pendiente de un futuro desarrollo.
El título IV establece el régimen de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva. A este respecto, habría que destacar el establecimiento de un régimen especial para la delegación de funciones de las instituciones de inversión colectiva, la regulación detallada de los requisitos de recursos propios que han de cumplir estas sociedades y el régimen de organización administrativa. Se permite, además, que las mismas asuman la gestión, colectiva o individual, de carteras distintas a las de las instituciones de inversión colectiva. Y, en cuanto a las obligaciones que pesan sobre las mismas, además de incluirse un listado detallado de tales obligaciones, se les exige que informen sobre la política de ejercicio de los derechos de voto asociados
a las acciones que posean los fondos que gestionen.
El título V desarrolla la figura del depositario, prestando especial atención a sus funciones de depósito y administración de valores y de vigilancia y supervisión. Se pretende que el depositario adquiera un papel fundamental en la protección de los intereses de los inversores, así como en la supervisión de la actuación de la sociedad gestora o, en su caso, de los administradores de las sociedades de inversión.
El título VI establece las normas de conducta a las que han de sujetarse todos aquellos que intervienen en la actividad de estas instituciones -sociedades gestoras, depositarios, etc-; tales como las normas dirigidas a garantizar la transparencia y el control de las operaciones vinculadas, las que tienden a fortalecer la exigencia de separación entre sociedad gestora y depositario cuando ambas entidades pertenecen al mismo grupo, o aquéllas que pretenden garantizar la independencia en el ejercicio de sus respectivas funciones mediante la creación de una comisión independiente que controle su cumplimiento.

Normativa analizada:
- Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva (BOE de 5 de noviembre de 2003).
- Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre (BOE de 8 de noviembre de 2005).


Sylvia Gil Conde
Profesora Asociada de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

Publicidad legal de las resoluciones concursales

La existencia de una adecuada publicidad del concurso de acreedores es esencial, a juicio del legislador español, para el cumplimiento de los fines de la institución concursal. La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, ya abordó específicamente esta cuestión en algunos de sus preceptos. Concretamente, en dicha norma se exige que se realice una publicidad meramente informativa o «publicidad-noticia» de la declaración del concurso y de otras resoluciones que se dicten a lo largo del procedimiento -artículo 23-; que se dé la correspondiente constancia registral en los registros jurídicos de personas y de bienes -artículo 24-; y que se ponga en práctica un sistema que «asegure el registro público de las resoluciones dictadas en procedimientos concursales declarando concursados culpables y acordando la designación o inhabilitación de los administradores concursales» a través del Ministerio de Justicia -artículo 198-.
Para el logro de este último objetivo se promulgó el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales y por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/ 1996, de 19 de julio, en materia de publicidad registral de las resoluciones concursales (BOE de 11 junio 2005, pág. 20033). Y, como desarrollo de esta norma, se dictó la Orden JUS/3473/2005, de 8 de noviembre, sobre difusión y publicidad de las resoluciones concursales a través de Internet.
El objetivo del legislador es la creación de una única plataforma técnico-informática que permita la transparencia informativa y la divulgación estadística más completas posibles de toda la información concursal relevante para el tráfico. No obstante, este registro de resoluciones concursales no tiene como finalidad suplir la publicidad que suministran los registros de personas ni cumplir la función que estos desarrollan. Tan sólo se pretende ofrecer una publicidad coherente y útil para los interesados, así como la difusión de las resoluciones judiciales más significativas del concurso de acreedores por medios telemáticos, informáticos y electrónicos.
En el Real Decreto 685/2005 se acometen ambos fines. Se diseña un procedimiento que asegura una publicidad coordinada de toda la información concursal relevante, cualquiera que sea la naturaleza o forma jurídica del concursado, persona física o jurídica, fuera o no inscribible dicho concursado en el Registro Mercantil. Con tal objeto, se autoriza la creación de dos portales distintos en Internet: el portal gestionado por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España, en el que se publican las resoluciones concursales inscribibles en los registros de personas, y el portal bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia, que informa del contenido de las resoluciones concursales referidas en el artículo 198 de la Ley 22/2003, de 9 de julio.
El sistema se articula mediante el diseño de un circuito de transferencia de información que parte del correspondiente órgano jurisdiccional, pasa por la oficina local del Registro Mercantil que procesa y tramita la información judicial –incluso las resoluciones concursales que recaigan en procedimientos judiciales de personas que no sean inscribibles en dicho registro-, y, finalmente, se remite a la unidad central encargada de la gestión del portal. La remisión podrá ser telemática y autorizada con la firma electrónica reconocida del Secretario judicial.
La prestación de este nuevo servicio público de difusión y publicidad de la información concursal se encomienda al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, en cuanto que éste dispone de la capacidad operativa necesaria para ello. El portal tendrá la denominación de «Registro Público de Resoluciones Concursales», y se alojará en Internet bajo el nombre de dominio registrado «publicidadconcursal.es». En la Orden JUS/3473/2005, de 8 de noviembre, se concreta la estructura, el contenido y la fecha de entrada en funcionamiento de este portal el uno de diciembre de 2005.
Se han establecido los correspondientes enlaces seguros a la base de datos pública de los registradores mercantiles para que el interesado pueda contrastar la información obtenida con la que conste en el Registro Mercantil en el que se encuentre inscrito el sujeto declarado en concurso de acreedores. La conexión con la base de datos del Registro mercantil estará basada en el protocolo seguro «https».
La instauración de esa publicidad a través de Internet priva de sentido a la duplicación de información en el Registro Mercantil Central y en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, con el ahorro del coste correspondiente. Con esta medida se inicia una transposición parcial de aquella normativa comunitaria que permite a los Estados miembros de la Unión Europea la eliminación del boletín en soporte papel en determinados ámbitos.
El contenido del portal en Internet se estructurará en las siguientes secciones: la sección primera, de deudores concursados; la segunda, de administradores, liquidadores y apoderados inhabilitados; la tercera, de administradores concursales; y una sección especial de edictos concursales prevista en el artículo 324.4 del Reglamento del Registro Mercantil.
En la Sección Primera, se incluirá la información relativa a los concursados y concursos de deudores identificados por su nombre o denominación, o por el número de autos. Para cada resolución se transcribirá la parte dispositiva de la misma con expresión del nombre y número del juzgado o del tribunal que la hubiere dictado, el número de autos y la fecha de la resolución y los datos de inscripción en el Registro Mercantil. Concluido el concurso, los representantes del que hubiera dejado de ser concursado tendrán derecho a solicitar la cancelación en el portal de Internet de los antecedentes registrales relativos al concurso que no hubiera sido objeto de una resolución acordando su reapertura.
En la Sección Segunda, bajo la rúbrica de “administradores, liquidadores y apoderados inhabilitados” se informará de las personas afectadas por las sentencias de calificación del concurso como culpable así como, en su caso, de las declaradas cómplices, con transcripción de la parte dispositiva de la sentencia de calificación. Los datos relativos a la sentencia de inhabilitación firme serán cancelados de oficio cuando transcurra el período de inhabilitación establecido en la misma sentencia.
La Sección Tercera, denominada “de administradores concursales”, informará del nombramiento y del cese de los administradores concursales o auxiliares delegados por orden alfabético de nombres o denominaciones, identificándose las resoluciones concursales de nombramiento o cese en todos y cada uno de los concursos en que hubiere participado y con transcripción de la parte dispositiva del auto.
Y, finalmente, la Sección especial de edictos concursales se organizará por concursos y deudores concursados, y se estructurará en apartados por categorías o clases de edictos entre aquéllos que el Juez del concurso quiera divulgar en la red con el carácter de información complementaria o sustitutoria.
Respecto del acceso a la información del portal, salvo en los casos de información reservada a los órganos jurisdiccionales, el portal en Internet será de acceso permanente, público y gratuito sin que tenga que justificarse o manifestarse interés legítimo alguno -ya se presume en el solicitante de la información-. No obstante, la publicidad de las sentencias de calificación que aún no sean firmes estará restringida a los titulares de los órganos jurisdiccionales; aunque será posible solicitar la información a través del Secretario judicial, mediante petición telemática que sólo se atenderá previa comprobación de la identidad y legitimidad de los solicitantes de la información.
Para garantizar el adecuado funcionamiento del portal, se habilita a la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la disposición final primera de la Orden citada, para que imparta al Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España las Instrucciones que resulten necesarias.

Normativa comentada:

* Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (BOE de 10 de julio de 2003).

* Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales y por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/ 1996, de 19 de julio, en materia de publicidad registral de las resoluciones concursales (BOE de 11 junio 2005, pág. 20033).

* Orden JUS/3473/2005, de 8 de noviembre, sobre difusión y publicidad de las resoluciones concursales a través de Internet (BOE de 9 de noviembre de 2005).

Bibliografía básica:

* ROJO FERNANDEZ-RIO, Comentario de la ley concursal, 2 vol., Civitas, 2004. ISBN: 8447022943

* FERNANDEZ DE LA GANDARA, Comentarios a la Ley Concursal, Marcial Pons, 2004. ISBN: 8497681185.

* BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Comentarios a la ley concursal Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal : Ley orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que se modifica la Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, 2 vol., Tecnos, 2004. ISBN: 8430941312.

Sylvia Gil Conde

Profesora Asociada de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid.

La sociedad anónima europea domiciliada en España

La introducción de la Sociedad Anónima Europea en el marco comunitario responde a un objetivo fundamental. Con la inclusión de esta nueva forma societaria en el catálogo de las ya existentes en los distintos ordenamientos jurídicos internos, el legislador comunitario manifiesta su intención de ampliar la libertad de establecimiento en el territorio de la Unión Europea. Este objetivo se abordó en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, en cuya virtud se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea.

Por mandato del artículo 68 del citado Reglamento, los Estados miembros de la Unión Europea estaban obligados a adoptar todas aquellas disposiciones que fueran precisas para garantizar la efectividad de las normas de aplicación directa que en el mismo se contienen. En el ordenamiento español esto ha motivado la promulgación de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre –BOE de 15 de noviembre de 2005-, por la que se regula la sociedad anónima europea domiciliada en España.

Este tipo social, según ha sido concebido por el legislador comunitario, se adapta más eficazmente a la estructura de grandes sociedades, aunque no existe impedimento alguno para que sea empleado en proyectos de dimensión más reducida. Lo que no se ha logrado, sin embargo, es la promulgación de una normativa sustantiva completa de carácter comunitario. La unidad de regulación que inicialmente se pretendía ha sido sustituida por una solución menos ambiciosa, basada en una compleja relación jerárquica, ya que, junto a la normativa supranacional, resulta de aplicación la normativa reguladora de las sociedades anónimas en el derecho interno. Y hemos de tener también presente que el régimen jurídico de la sociedad anónima europea domiciliada en España se completará en un futuro con la Ley que regule la implicación de los trabajadores en la sociedad europea, por la que se incorporará al Derecho español la Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre de 2001, que regula esta materia. Hasta que se determinen las disposiciones relativas a dicha implicación de los trabajadores, resultará imposible registrar en España una sociedad europea.
Por los motivos antes expuestos, se comprenderá que la Ley 19/2005 tenga un alcance muy limitado. Se añade un capítulo XII –arts. 312 a 326- al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en el que se incluyen tanto las precisiones indispensables para la plena aplicación de la normativa comunitaria, como los mecanismos de tutela de los intereses particulares de socios y de acreedores y los mecanismos de tutela y de interés público más acordes con la fase actual de construcción de la Unión Europea.
Por lo que respecta al régimen jurídico de la sociedad anónima europea (SE), la primera precisión que ha de hacerse al respecto es que este tipo de sociedad está obligado a fijar su domicilio en España cuando su administración central se encuentre dentro del territorio español. Y, en el caso de que dejase de tener su administración central en España, deberá regularizar su situación en el plazo de un año, bien volviéndola a implantar de nuevo aquí, bien trasladando su domicilio social al Estado miembro en el que tenga su administración central. La no adopción de alguna de las medidas anteriores originará la disolución de la sociedad, pudiendo el Gobierno designar a la persona que se encargue de intervenir y presidir la liquidación y de velar por el cumplimiento de la leyes y del estatuto social.
La constitución y demás actos inscribibles de una sociedad anónima europea que tenga su domicilio en España se inscribirán en el Registro Mercantil. Dicha inscripción así como la publicación de los actos y datos de tal sociedad se regirá por las disposiciones generales aplicables a las sociedades anónimas. De ahí que no pueda inscribirse en el Registro Mercantil una sociedad anónima europea que vaya a tener su domicilio en España cuya denominación sea idéntica a la de otra sociedad española preexistente.
Como medida protectora del accionista se ha previsto que, en caso de traslado del domicilio a otro Estado miembro de la Unión Europea, los accionistas que hubiesen votado en contra del acuerdo podrán separarse de la sociedad, y los acreedores cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de traslado del domicilio social a otro Estado miembro tendrán un derecho de oposición. No obstante, el traslado de domicilio de una sociedad anónima europea registrada en territorio español que suponga un cambio de la legislación aplicable no surtirá efecto si el Gobierno, a propuesta del Ministro de Justicia o de la Comunidad Autónoma donde la sociedad anónima tenga su domicilio social, se opone por razones de interés público.
El legislador español permite que en la constitución de una sociedad anónima europea participen otras sociedades. No sólo las indicadas en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001, sino también aquellas otras que, aun cuando no tengan su administración central en la Unión Europea, estén constituidas con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro, tengan en él su domicilio y una vinculación efectiva y continua con la economía de un Estado miembro. No obstante, el Gobierno, a propuesta del Ministro de Justicia o de la Comunidad Autónoma donde la sociedad anónima tenga su domicilio social, podrá oponerse por razones de interés público a que una sociedad española participe en la constitución mediante fusión de una sociedad anónima europea en otro Estado miembro. Como medida protectora del accionista, se concede también en este caso un derecho de separación tanto a los accionistas de las sociedades españolas que voten en contra del acuerdo de una fusión que implique la constitución de una sociedad anónima europea domiciliada en otro Estado miembro, como a los accionistas de una sociedad española que sea absorbida por una sociedad anónima europea domiciliada en otro Estado miembro.
En la norma comentada también se describe todo lo relativo al proyecto de constitución de una sociedad anónima europea "holding" –publicidad, nombramiento de expertos que han de informar sobre el proyecto de constitución, la protección de los socios de las sociedades participantes en la constitución de una sociedad anónima europea "holding"-, así como el procedimiento para la constitución de una sociedad anónima europea mediante la transformación de una sociedad anónima española.
En contra de la solución tradicional en nuestro ordenamiento, la sociedad anónima europea que se domicilie en España podrá optar por un sistema de administración monista o dual. La decisión adoptada en este sentido deberá constar en sus estatutos. Por el momento el legislador español no ha querido reconocer este derecho de opción a todas las sociedades anónimas que se constituyan en España, como ya han permitido otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. Conforme se indica en la Exposición de Motivos de la norma, esta cuestión se aplaza para un futuro, a la espera de que la práctica permita apreciar si las sociedades anónimas europeas que se constituyan en España prefieren el «sistema monista» o el «sistema dual» y, en este último caso, cuáles son los principales problemas operativos de este nuevo modelo de organización.
Si la sociedad anónima europea optase por un sistema de administración monista, será de aplicación a su órgano de administración lo establecido en la presente Ley para los administradores de las sociedades anónimas, en cuanto no contradiga lo dispuesto en el Reglamento CE 2157/2001, y en la Ley que regule la implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas europeas. Por el contrario, si se prefiriese un sistema de administración dual, existirá una dirección y un Consejo de control, a cuyos miembros les resultarán de aplicación las disposiciones sobre responsabilidad previstas para los administradores de sociedades anónimas.
Por lo que atañe a la dirección, a ésta le corresponderá la gestión y la representación de la sociedad, siéndoles aplicables a los directores, en cuanto a la titularidad y el ámbito del poder de representación, lo dispuesto para los administradores en la Ley de sociedades anónimas. En los estatutos se determinará si la gestión se confía a un solo director, a varios directores que actúen solidaria o conjuntamente o a un consejo de dirección - formado por un mínimo de tres miembros y un máximo de siete, a los que se confía la gestión conjuntamente, y cuya organización, funcionamiento y régimen de adopción de acuerdos se regirá por lo establecido en los estatutos sociales y, en su defecto, por lo previsto en esta Ley para el consejo de administración de las sociedades anónimas-.
Por lo que se refiere al Consejo de control, a éste compete la representación de la sociedad frente a los miembros de la dirección, y podrá acordar que determinadas operaciones de la dirección se sometan a su previa autorización –cuya falta será inoponible a los terceros, salvo que la sociedad pruebe que el tercero hubiera actuado en fraude o con mala fe en perjuicio de la sociedad-. Al Consejo le será de aplicación lo previsto en esta Ley para el funcionamiento del consejo de administración de las sociedades anónimas en cuanto no contradiga lo dispuesto en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001. Sus miembros serán nombrados y revocados por la junta general, sin perjuicio de lo dispuesto en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001, en la Ley que regule la implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas europeas y de lo establecido en el artículo 137 de la LSA.

Los acuerdos nulos o anulables del consejo o comisión podrán ser impugnados por los miembros de cada órgano colegiado en el plazo de un mes desde su adopción, al igual que por los accionistas que representen al menos el cinco por ciento del capital social en el plazo de un mes desde que tuvieren conocimiento de ellos, siempre que no hubiera transcurrido un año desde su adopción.
En el sistema dual de administración, la competencia para la convocatoria de la junta general corresponde a la dirección. Si las juntas no fueran convocadas dentro de los plazos establecidos por el Reglamento (CE) núm. 2157/2001 o por los estatutos, podrán serlo por el Consejo de control o, a petición de cualquier socio, por el Juez de lo Mercantil del domicilio social conforme a lo previsto para las juntas generales en la LSA. Asimismo, el Consejo de control podrá convocar la junta general de accionistas cuando lo estime conveniente para el interés social.
Por lo que atañe al plazo de convocatoria de la junta general e inclusión de nuevos asuntos en el orden del día, ésta deberá ser convocada por lo menos un mes antes de la fecha fijada para su celebración. No obstante, los accionistas minoritarios que sean titulares de, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar la inclusión de asuntos en el orden del día de la junta general ya convocada, debiéndose publicar un complemento de la convocatoria con 15 días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta.
En relación con las sociedades especiales, se dispone que cuando la legislación específica de un sector exija a las entidades que quieran desarrollar en él su actividad que adopten una forma jurídica determinada entre las cuales esté incluida la sociedad anónima, se entenderá comprendida también la sociedad anónima europea.

Por obra de la promulgación de la norma comentada, también se introducen otras modificaciones en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre –concretamente, arts. 38, 95, 97, 126, 165, 107.4, 170, 250 y 262-. Tales modificaciones afectan a la valoración de valores mobiliarios aportados admitidos a cotización en mercado secundario oficial –admitiéndose la certificación emitida por la sociedad rectora de la Bolsa de valores en que aquéllos estén admitidos a cotización-; a la convocatoria de junta general -por lo menos un mes antes de la fecha fijada para su celebración, pudiendo solicitar los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día-; a la asistencia a la junta -por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto-; a la duración del cargo de administrador –que no podrá exceder de seis años, con posibilidad de reelección-, al acuerdo de reducción del capital social –respecto de su publicación-; y en cuanto al régimen de las fusiones simplificadas. Asimismo, se modifica el artículo 105 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en lo relativo a determinados supuestos de responsabilidad de los administradores.

En previsión de la necesidad futura de desarrollo reglamentario de la norma, se autoriza al Gobierno para que dicte cuantas disposiciones sean precisas para la debida ejecución y cumplimiento de lo dispuesto en esta Ley. Con la obligación de proceder, en el plazo de seis meses, a realizar las modificaciones que sean necesarias para la adecuación del Reglamento del Registro Mercantil al contenido de la presente Ley.

Norma comentada: Ley 19/2005, de 14 de noviembre –BOE de 15 de noviembre de 2005-.

Bibliografía:

- ESTEBAN VELASCO, La sociedad anónima europea régimen jurídico societario, laboral y fiscal, Madrid, 2004. ISBN: 8497681916.
- GARCIA RIESTRA, La sociedad anónima europea, Madrid, 2002. ISBN: 8495219700.

Sylvia Gil Conde
Profesora Asociada de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

La regulación legal de los horarios comerciales en la normativa autonómica

La reciente publicación en el Boletín Oficial del Estado de la normativa sobre horarios comerciales de la Generalidad de Cataluña [Ley 17/2005, de 27 de diciembre, del Parlamento de Cataluña, por la que se modifica la Ley 8/2004, del 23-12-2004 (LCAT 2004\685), de horarios comerciales (DO. Generalitat de Catalunya 3 enero 2006, núm. 4543, pág. 71)], y de la Comunidad de Castilla-La Mancha [Ley 10/2005, de 15 de diciembre, de las Cortes de Castilla-La Mancha, de horarios comerciales (DO. Castilla-La Mancha 20 diciembre 2005, núm. 255, pág. 23687)], nos obliga a referirnos de nuevo al tema de las competencias de las Comunidades Autónomas en materia de comercio interior.

Con anterioridad a estas dos normas, ya se habían pronunciado sobre esta cuestión otras Comunidades Autónomas, tales como, la Comunidad Valenciana [Ley 6/2005, de 18 de octubre, de las Cortes Valencianas, por la que se modifica la Ley 8/1997, de 9-12-1997, de Horarios Comerciales de la Comunidad Valenciana (DO. Generalitat Valenciana 20 octubre 2005, núm. 5118, pág. 32798)], la Comunidad de Aragón [la Ley 7/2005, de 4 de octubre, de las Cortes de Aragón, de horarios comerciales y apertura en festivos (BO. Aragón 20 octubre 2005, núm. 124, pág. 12325)], y la Comunidad de Madrid [Ley 4/1994, de 6 de junio, de la Asamblea de Madrid, de horarios comerciales (BO. Comunidad de Madrid 16 junio 1994, núm. 141, pág. 4)].
Hemos de tener presente la importancia que en su momento tuvo a estos efectos la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales. Su principal objetivo era fijar un marco estatal de carácter estable respecto de una materia que ha constituido un punto especialmente problemático en la regulación del ejercicio de la actividad del comercio minorista.
Desde un punto de vista histórico, la Ley Orgánica 2/1996, de 15 de enero, complementaria de la Ley de ordenación del comercio minorista, estableció en su artículo 2 el principio de la libertad de cada comerciante para determinar, sin limitación alguna en toda España, el horario de apertura y cierre de sus establecimientos comerciales, así como los días festivos o no y el número de horas semanales en los que desarrollar su actividad. No obstante, dicho principio de libertad de horarios no podía ser de aplicación inmediata por los efectos que este régimen podría tener sobre el sector, por lo que se estableció un régimen transitorio, que no podía ser revisado antes del 1 de enero del año 2001. No obstante, el Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios, en su artículo 43, amplió el régimen transitorio hasta el 1 de enero de 2005, aplazando a este momento la discusión sobre la libertad de horarios o la eventual aplicación de un régimen de libertad de horarios. Para ese plazo de cuatro años se estableció una nueva regulación que incrementó gradualmente el número de domingos y festivos de apertura autorizada.
Así, pues, resultaba urgente dotar de un nuevo marco legal que diese seguridad jurídica y que permitiese la aprobación de los nuevos calendarios comerciales para 2005. Resultado de ello es la Ley 1/2004, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2005. Su objetivo primordial es promover unas adecuadas condiciones de competencia en el sector, contribuir a mejorar la eficiencia en la distribución comercial minorista, lograr un adecuado nivel de oferta para los consumidores y ayudar a conciliar la vida laboral y familiar de los trabajadores del comercio.
Con tal fin, permite que las Comunidades Autónomas regulen los horarios para la apertura y cierre de los locales comerciales, en sus respectivos ámbitos territoriales, en el marco de la libre y leal competencia y con sujeción a los principios generales sobre ordenación de la economía que se contienen en la presente Ley. Así, por ejemplo, se determina que el número mínimo de domingos y días festivos en los que los comercios podrán permanecer abiertos al público será de doce, aunque las Comunidades Autónomas podrán modificar dicho número en atención a sus necesidades comerciales, incrementándolo o reduciéndolo, sin que en ningún caso se pueda limitar por debajo de ocho. A este objetivo responden, precisamente, las leyes de las Comunidades Autónomas antes indicadas.

BIBLIOGRAFIA:

GÓMEZ-REINO Y CARNOTA, Horarios comerciales y de oficinas de farmacia, Madrid, 1997. ISBN: 8472485072.

POMED SANCHEZ, La constante vulneración de las exigencias del derecho en la regulación de los horarios comerciales (la discutible constitucionalidad de la Ley Orgánica 2-1996, de ordenación del comercio minorista, Madrid, 1999. ISBN: 8493025534

VILLAREJO GALENDE, Régimen jurídico de los horarios comerciales, Granada, 1999. ISBN: 8481518913