Modificación del régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios

Con la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, tiene por objeto la modificación del régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, así como la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. Como resultado de esta incorporación deben ser modificadas la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista y la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
Las modificaciones que se introducen en la Ley de Competencia Desleal afectan a los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, a los capítulos III y IV –a los que se da nueva redacción-, al artículo 18 –que se lleva al capítulo II-, y junto a ello se adiciona un nuevo capítulo V y una disposición adicional única. Tales modificaciones se adoptan también a la luz del Reglamento (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales -lo que permite suprimir cualquier referencia a su ámbito de aplicación territorial (antiguo art. 4)-. Matizándose ahora en el artículo segundo de la Ley que ésta será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no.
La cláusula general, contenida en el artículo cuarto de la Ley 3/1991, se modifica para definir qué dos elementos han de concurrir para la deslealtad de una conducta en las relaciones de los empresarios o profesionales con los consumidores, esto es, que el comportamiento del empresario o profesional resulte contrario a la diligencia profesional que le es exigible en sus relaciones con los consumidores, y que éste sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo al que se dirige la práctica. El concepto de «consumidor medio» no es definido por la norma, sino que ha de ser concretado en cada caso por los tribunales, teniendo presente que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas , tal concepto hace referencia al consumidor normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos. No obstante, la norma también califica como desleal aquella conducta que sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del miembro medio del grupo al que se dirige la práctica. Con ello se quiere proteger a aquellos grupos de consumidores más vulnerables –ya sea por circunstancias personales o sociales- cuando el acto de competencia sólo es susceptible de alterar el comportamiento económico de ese grupo concreto.
A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con la selección de una oferta u oferente, la contratación de un bien o servicio (así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo), el pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago, la conservación del bien o servicio o el ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios. Y se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.
Resulta precisa la introducción de mecanismos de coordinación en caso de concurso entre la Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia Desleal. Y, así, en el artículo primero de la Ley de Competencia Desleal se indica que «esta ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad»; y, en la misma línea, dispone el artículo 18 que «la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal». Ello implica, por tanto, también la introducción de modificaciones en esta última norma –concretamente, el artículo 1 y el título II-. Pervivirá el concepto de publicidad ilícita en el ámbito de la Ley General de publicidad, aunque con ciertas alteraciones. Conforme a su artículo tercero se considera publicidad ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4; la publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores, que presenten a los niños en situaciones peligrosas, que induzca a error sobre las características de los productos, sobre su seguridad, sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros; la publicidad subliminal; la que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios; y la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.
El resultado final de esta coordinación es el establecimiento de un régimen jurídico unitario sobre la deslealtad de los actos de engaño y agresivos, siendo exigible igual nivel de corrección con independencia de que sus destinatarios sean consumidores o empresarios. El artículo quinto ahora se refiere a los actos de engaño, el séptimo a las omisiones engañosas (considerándose como desleal toda omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa, o si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto), y artículo octavo se dedica a las prácticas agresivas (considerándose como desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico). Asimismo, se modifica el artículo 10, relativo a los actos de comparación (en cuyo marco se incluye expresamente la publicidad comparativa), y el artículo 11, sobre actos de imitación (incluyéndose tanto la que se refiere a prestaciones e iniciativas empresariales como profesionales).
Y, con objeto de disponer de un mismo cuerpo de acciones y remedios contra todas las prácticas comerciales que perjudiquen los intereses económicos de los consumidores, queda derogado el Título IV de la Ley general de publicidad –relativo a la acción de cesación y rectificación y de los procedimientos-, aunque sin menoscabo de la legitimación especial que en la Ley General de Publicidad se establece frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma vejatoria o discriminatoria la imagen de la mujer.
Se modifica el capítulo III, ahora titulado “prácticas comerciales con los consumidores o usuarios”. Se considerarán desleales, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 19 y 20 TRLGDCU, aquellas prácticas previstas en este capítulo y en los artículos 4, 5, 7 y 8 de esta ley. En concreto, se hace referencia en el presente capítulo a las “Prácticas engañosas por confusión para los consumidores” (aquéllas, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios) –art. 20-; las “prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad” (a los que no se está adherido, que no han recibido el refrendo del organismo competente, o cuando se exhibe un sello de confianza o de calidad o de un distintivo equivalente sin autorización) –art. 21-, las “prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas” (relativas a ofertas comerciales no disponibles al precio ofertado durante un período suficiente y en cantidades razonables sin informar previamente de tal posibilidad, las que se realizan para promocionar un bien o servicio diferente negándose a suministrar el ofertado, las ventas en liquidación o por cese sin encontrarse el empresario o profesional en tales situaciones, en las que se ofrezca un premio de forma automática o en un concurso o sorteo sin conceder los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente, si se describiese como un bien o servicio como «gratuito» o «regalo» no siendo cierto, o si se crease la impresión falsa de que el consumidor o usuario ya ha ganado o conseguirá un premio si realiza un acto determinado no existiendo tal ventaja) -art. 22-, las “prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa” -art. 23-, las “prácticas de venta piramidal” –art. 24-, las “prácticas engañosas por confusión”( para inducir de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de un empresario o profesional no siendo cierto) – art. 25-, las “prácticas comerciales encubiertas” (si se incluyera como información en los medios de comunicación la promoción de un bien o servicio sin indicar que se trata de un contenido publicitario) – art. 26- y demás prácticas engañosas recogidas en el artículo 27 de la Ley, las “prácticas agresivas por coacción” (aquéllas que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento hasta haber contratado) –art. 28-, las “prácticas agresivas por acoso” (debidas a visitas al domicilio del consumidor ignorando sus peticiones para que abandone su casa o no vuelva a personarse en ella, o realizase propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia) –art.29-, las “prácticas agresivas en relación con los menores” (por inclusión en la publicidad una exhortación directa a los niños para la adquisición de bienes o servicios) –art. 30-, así como otras prácticas agresivas descritas en el artículo 31 de la Ley.
Por último, se modifica el capítulo IV dedicado a normas de carácter procesal, para incorporar las reglas sobre la carga de la prueba en relación con la veracidad y exactitud de las afirmaciones de hecho realizadas por los empresarios o profesionales, así como para incorporar las acciones de cesación frente a las prácticas desleales que perjudican los intereses económicos de los consumidores y las acciones frente a los empresarios adheridos públicamente a códigos de conducta que infrinjan las obligaciones libremente asumidas o incurran en actos de competencia desleal y frente a los responsables de tales códigos cuando éstos fomenten actos desleales.
Junto a tales reformas, hemos de tener presente también las modificaciones introducidas en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre –arts. 8, 18, 19, 20, 47.3, 49.1, 60, 63 y 123 d)-, con la finalidad de incorporar a la norma las obligaciones de información a los consumidores en aquellas prácticas comerciales que incluyan información sobre las características del bien o servicio y su precio, la obligación de facilitar al consumidor en los supuestos establecidos un presupuesto previo, un resguardo de depósito o la justificación documental de la entrega del producto, así como la tipificación como infracción de consumo de las prácticas comerciales desleales.
Y, por último, también se modifica la Ley de Ordenación del Comercio Minorista con el fin de adecuar la regulación sobre las ventas promocionales a las disposiciones de la Directiva, aunque manteniendo la regulación sustantiva dictada en materia de ordenación de la actividad comercial, pero haciendo una remisión expresa a la Ley de Competencia Desleal para el tratamiento de su incidencia en los legítimos intereses económicos de los consumidores.

Sylvia Gil Conde
Prof. Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

El libre acceso a las actividades de servicios

La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, tiene por objeto adaptar la normativa estatal de rango legal a lo dispuesto en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio –con la que se incorporó parcialmente al Derecho español la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior -, a fin de consolidar los principios regulatorios compatibles con las libertades básicas de establecimiento y de libre prestación de servicios y suprimir las barreras y reducir las trabas que restringen injustificadamente el acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Para el cumplimiento de dicho objetivo se introducen ciertas modificaciones de interés en el ámbito mercantil, siendo las más significativas aquéllas que afectan al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre –arts. 21, 49.1 k), 60.2 h)-, a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales -arts. 3, 4, 9.3, la disposición adicional séptima y la disposición final segunda-, a la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes –art. 79-, a la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea –art. 151-, y a la aún vigente Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres -arts.18, 91, 123.1, 128, 133 y 134 y se suprimen los arts. 49, 50, 124, 129, 130, 131 y 132, 135 y 136-.
Tales modificaciones responden al objetivo reforzar la normativa de defensa de los consumidores y usuarios en materia de reclamaciones, reducir las cargas administrativas y de trabas desproporcionadas en el ejercicio de la actividad de las pequeñas y medianas empresas, simplificar trámites, eliminar los regímenes de autorización para el ejercicio de las actividades de comercialización en el ámbito de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, y de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, eliminar la intervención administrativa en materia de precios en el sector de los transportes, suprimir la autorización administrativa específica para la instalación de estaciones de transporte y de centros de información y distribución de cargas, así como para el acceso y ejercicio de las actividades de arrendamiento de vehículos -que se declara libre-.

Sylvia Gil Conde
Prof. Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

Nueva normativa sobre servicios de pago

En virtud de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, se incorpora a nuestro Ordenamiento jurídico la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior –por la que se modifican las Directivas 97/7/CE, 2005/65/CE y 2006/48/CE y se deroga la Directiva 97/5/CE-.
El objetivo que persigue la citada Directiva es, por una parte, garantizar que los pagos realizados en el ámbito de la Unión Europea -transferencias, adeudos directos y operaciones de pago directo efectuadas mediante tarjeta- puedan realizarse con la misma facilidad, eficiencia y seguridad que los pagos nacionales internos de los Estados miembros; y, por otra parte, reforzar la protección de los derechos de los usuarios de los servicios de pago y facilitar la aplicación operativa de los instrumentos de la zona única de pagos en euros -el denominado SEPA («Single Euro Payments Area»), que se concluirá, previsiblemente en 2010, gracias al desarrollo de la industria privada con el impulso del Banco Central Europeo y de los Bancos Centrales nacionales-.
Se pretende, por tanto, estimular la competencia entre los mercados nacionales y asegurar igualdad de oportunidades para competir, admitiéndose la creación de nuevas entidades de pago. Se aumenta la transparencia en el mercado, tanto para los prestadores de los servicios como para los usuarios, estableciendo, en aras de la seguridad jurídica, normas comunes tanto en el ámbito nacional como en el transfronterizo. Y se establece un sistema común de derechos y obligaciones para proveedores y para usuarios en relación con la prestación y utilización de los servicios de pago.
El ámbito de aplicación de la Ley queda perfectamente delimitado por lo que concierne a los servicios de pago –tras una enumeración exhaustiva- y en cuanto al territorio en el que se prestan, que será el territorio español, cualquiera que sea el origen o el destino final de las operaciones –por lo que no se restringe a operaciones realizadas dentro del territorio de la Unión Europea-.
La Ley dispone una reserva de actividad para prestar los servicios de pago en favor de los proveedores que se enumeran como posibles prestadores. Junto a las Entidades de Crédito, se consideran como tales otras nuevas entidades de pago, cuyo régimen jurídico se establece en el Título II y que se someten a una regulación similar a la bancaria y bajo la supervisión del Banco de España, aunque se les prohíbe la captación de depósitos de clientes.
Se establece, con carácter general para todos los servicios de pago, un sistema de transparencia en cuanto a las condiciones y a los requisitos de información aplicables a dichos servicios, y se contemplan los derechos y obligaciones de los proveedores y de los usuarios respecto de cada medio de pago. No obstante, se introduce un mayor nivel de protección cuando el usuario es un consumidor, aunque dando un margen notable a la libertad contractual. Pero, en ningún caso, podrá eximirse el proveedor del servicio de facilitar al usuario toda la información y condiciones relativas a la prestación acordada. En cuanto al pago de los servicios contratados, se introduce como regla general que el ordenante y el beneficiario de la operación habrán de asumir cada uno el coste que le corresponda. Y también se armoniza la regulación sobre la fecha de valor de los abonos y adeudos en la cuenta del cliente derivados de las operaciones de pago, atendiendo a los criterios de eficiencia y rapidez.

Sylvia Gil Conde.
Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

Régimen jurídico del contrato de transporte terrestre de mercancías

Dedicaremos este breve comentario con una norma de notable interés en el marco de la contratación mercantil. Nos referimos, concretamente, a la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, reguladora del régimen jurídico del contrato de transporte terrestre de mercancías, cuya entrada en vigor se producirá pasados tres meses desde su publicación en el BOE. La regulación que introduce es unitaria para el contrato de transporte terrestre de mercancías, tanto por carretera como por ferrocarril, aunque se ofrecen soluciones específicas para este último en aquellos puntos que resulta necesario o conveniente.
Esta reforma legal viene motivada, precisamente, porque la vigente normativa, contenida en el Título VII del Libro II del Código de Comercio (artículos 349 a 379), ya no podía dar respuesta a las necesidades del transporte actual, lo que justificaba su escasa aplicación. De hecho, las modificaciones introducidas en los últimos años en el derecho privado-contractual del sector se debieron a la intervención de la Administración del Estado a través de las normas de ordenación del sector del transporte o mediante el establecimiento de las condiciones generales de la contratación de los transportes de mercancías por carretera –por Orden de 25 de abril de 1997-. Respecto del transporte ferroviario, la actualización era también obligada tras la promulgación de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, debido al escenario de liberalización que ésta introduce, en cuanto que exige un nuevo marco legal para las relaciones de derecho contractual en un entorno de apertura a la libre competencia.
La presente Ley, con estructura clásica de ordenación de las materias, tiene un marcado carácter dispositivo, respetando los contenidos imperativos y de orden público. Con ella se adapta el Derecho del contrato de transporte terrestre español al modelo que se contiene en los convenios internacionales en este marco –principalmente el Convenio de transporte internacional de mercancías por carretera (CMR) y las Reglas Uniformes CIM/1999-, aunque sin que ello suponga una ruptura total con la tradición española en la materia, como se desprende del hecho de que muchas de las soluciones que se acogen en el nuevo texto legal sean una actualización de las que ya aparecían en el Derecho anterior. Así, por ejemplo, en lo relativo al acondicionamiento y a la entrega de las mercancías al porteador y a las obligaciones de carga y estiba, se mantienen las soluciones contenidas en la LOTT, aunque se opta por eliminar la dicotomía entre carga completa y carga fraccionada, estableciendo en su lugar una norma específica para los servicios de paquetería y pequeños envíos, atribuyendo, en principio, las labores de carga y descarga y, en todo caso, las de estiba y desestiba, al porteador. En cambio, la ley es fiel a los convenios CMR y CIM en lo que se refiere al derecho de disposición sobre las mercancías, en lo relativo a los impedimentos al transporte y a la entrega y al plazo de entrega –estableciéndose a este respecto una solución diferenciada según se trate de transporte por carretera o por ferrocarril-, y en cuanto a la responsabilidad del porteador por pérdidas, averías o retraso. Y, por lo que respecta a la regulación legal de la obligación de pago del precio del transporte, la ley opta por un planteamiento novedoso, basado en la responsabilidad subsidiaria de pago del cargador en aquellos casos en que se pacte el pago de los portes por el destinatario. Con ello se busca poner fin a ciertos abusos de la práctica cometidos en perjuicio de los legítimos intereses del porteador.
Por lo que atañe a la determinación de los sujetos del transporte –cuestión problemática tanto desde el punto de vista teórico como práctico-, se ha pretendido resolver los problemas que plantea la intervención en el transporte de distintos sujetos. En particular, se ha tratado de clarificar la posición contractual de los transitarios, de los operadores de transporte, de las agencias de transporte y demás personas que intermedien en el transporte –quienes seguirán contratando el transporte en nombre propio asumiendo la posición del porteador-. Asimismo, la ley aborda la intervención de otros sujetos por vía de subcontratación en el transporte, así como la posición del porteador efectivo –regulando la cuestión de las personas pasivamente legitimadas frente a las reclamaciones de responsabilidad-.
Respecto del contrato de transporte multimodal, siendo uno de los modos empleados el terrestre, se regula la responsabilidad por daños en las mercancías, estableciéndose una solución supletoria para aquellos casos en que no pueda determinarse la fase del trayecto en que sobrevinieron tales daños. Se regulan expresamente los contratos de transporte basados en relaciones contractuales duraderas, así como el contrato de mudanza con referencia a las obligaciones accesorias especiales que incorpora por causa de la especialidad del objeto del transporte. Y, por lo que respecta al plazo de prescripción de las acciones derivadas de los contratos de transporte, coinciden normalmente con la regla general de un año del Código de Comercio, aunque se establecen reglas específicas de cómputo por razón de las peculiaridades en el desarrollo y finalización de las operaciones de transporte.
También se acomete la reforma la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, para colmar una laguna jurídica en relación con la infracción de los viajeros sin título de transporte -carente actualmente de tipificación legal como infracción administrativa-, así como para la liberalización del transporte internacional de viajeros por ferrocarril –conforme a lo exigido en la Directiva 2007/58/CE del Parlamento y del Consejo de 23 de octubre de 2007-.

Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial

La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se enmarca dentro del objetivo general de racionalización y optimización de los recursos que se destinan al funcionamiento de la Administración de Justicia. La implantación de la nueva Oficina judicial y la nueva distribución de competencias entre Jueces y Secretarios judiciales requiere adaptar nuestra legislación procesal a las previsiones que sobre esta materia se contienen en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. La Ley 13/2009 se dirige a la reforma integral de nuestras leyes procesales. Además de una profunda reforma en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se introducen modificaciones en la Ley 19/1985, Cambiaria y del Cheque –art. 85-, en la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes –art. 130.2, 139.1 y 2-, en la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación –art. 22-, y en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal –art. 8.1, 13.1, 18.2, 19.4, 21.5, 23.3, 24.5, 29.1, 37.4, 51.2, 61.2, 64.6, 96.4, 98, 99.1, 103.3, 106.2, 107.1, 108.2, 109.1, 111.2, 113.1, 114.1, 115.2 y 3, 115 bis,116.3, 117.3, 126.4 y 5, 128.1, 129.2, 139.1, 140.2, 142, 142 bis, 148.1 y 2, 152.1, 169.2, 170.3, 171.1, 176.5, 178.3, 184.7, 185, 186, 187.1, 194.2 y 3, 195, 197 y la disposición final quinta-.

Sylvia Gil Conde
Prof. Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

Las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario

La Ley 11/2009, de 26 de octubre, tiene como objetivo establecer la regulación de las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario. Esta norma responde al deseo del legislador de impulsar nuevos modelos de inversión que proporcionen una respuesta adecuada a las necesidades constantes del mercado, a fin de mantener su dinamismo y minimizar los impactos negativos de los ciclos económicos; y es un hecho cierto que el mercado inmobiliario demanda actualmente medidas que den liquidez a las inversiones inmobiliarias.
Las Sociedades Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (SOCIMI) se configuran como un nuevo instrumento de inversión destinado al mercado inmobiliario y, más concretamente, al mercado del alquiler. Su actividad principal es la inversión, directa o indirecta, en activos inmobiliarios de naturaleza urbana para su alquiler (viviendas, locales comerciales, residencias, hoteles, garajes u oficinas, etc). También se les permite la inversión indirecta, mediante su participación en otras SOCIMI o en entidades que cumplan los mismos requisitos de inversión y de distribución de beneficios exigidos para aquellas, residentes o no en territorio español, coticen o no en mercados regulados.
Los principales rasgos a destacar de tales sociedades son su sometimiento a un régimen sustantivo específico y la obligatoriedad de distribución de resultados -lo que permitirá al inversor obtener una rentabilidad estable-. Junto a ello, hay que mencionar también la aplicación de un régimen fiscal especial -sobre la base de una tributación a un tipo del 18 por ciento en el Impuesto sobre Sociedades -, siempre que se cumplan ciertos requisitos, entre los que cabe citar la necesidad de que al menos un 80 por ciento de su activo esté constituido por inmuebles urbanos destinados al arrendamiento y adquiridos en plena propiedad o por participaciones en sociedades que cumplan los mismos requisitos de inversión y de distribución de resultados, españolas o extranjeras, coticen o no en mercados organizados. Asimismo, sus principales fuentes de rentas deben provenir del mercado inmobiliario, ya sea del alquiler, de la posterior venta de inmuebles tras un período mínimo de alquiler o de las rentas procedentes de la participación en entidades de similares características.
Para garantizar la liquidez del inversor, se exige que estas sociedades coticen en mercados regulados. Y con el fin de asegurar una adecuada tributación de las rentas que se generan, se establecen unas reglas especiales de entrada y salida de sociedades de este régimen especial.

modificaciones en el Estatuto legal del Consorcio de Compensación de Seguros

En virtud de la Ley 6/2009, de 3 de julio, se introducen ciertas modificaciones en el Estatuto legal del Consorcio de Compensación de Seguros consistentes en la supresión de las funciones que le correspondían en relación con los seguros obligatorios de viajeros y del cazador, consistentes en contratar la cobertura de los riesgos relativos a estos seguros no aceptados por las entidades aseguradoras –situación que no ha tenido nunca lugar al ser suficiente la oferta existente-, y en hacerse cargo de las indemnizaciones en casos tales como el de incumplimiento de la obligación de aseguramiento o de liquidación de la entidad aseguradora –también de escasa aplicación práctica-. Y, por obra del Real Decreto 1298/2009, de 31 de julio, se introducen ciertas modificaciones en el Reglamento de ordenación y supervisión de los seguros privados, que tienen por objeto, por una parte, introducir un régimen específico de información previa a los asegurados en materia de seguros de decesos -dictándose un nuevo artículo 105.bis-; y, por otra parte, facilitar la simplificación de procedimientos -reduciéndose el plazo para la resolución de consultas por el Ministro de Economía y Hacienda sobre el carácter asegurador o no de determinadas operaciones, y el régimen de comunicaciones a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones con relación a la modificación de la documentación aportada para el otorgamiento de la autorización administrativa de acceso a la actividad; suprimiéndose la obligación de presentar anualmente información detallada acerca de la ejecución del programa de actividades, y la necesidad de orden ministerial para el inicio del período de información pública para autorizar operaciones societarias entre entidades aseguradoras; reduciéndose los trámites en relación con la acreditación de presentación de escrituras públicas en el Registro Mercantil; y ampliándose la periodicidad de la remisión de la memoria sobre la marcha de la liquidación, las desviaciones observadas y las medidas correctoras a adoptar-.

SYLVIA GIL CONDE
Prof. Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

Medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas

En este marco hemos de referirnos al Real Decreto-Ley 10/2008, de 12 de diciembre, de la Jefatura del Estado, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas, y otras medidas económicas complementarias.
Esta disposición se dicta como respuesta al profundo deterioro que han experimentado los mercados financieros internacionales. La disminución de la capacidad de las entidades financieras para captar recursos en los mercados de capitales y las importantes restricciones en el acceso al crédito para empresas y familias han llevado a los Gobiernos europeos y, en particular, el Gobierno español a adoptar un conjunto de medidas excepcionales para paliar esta situación. Y así, en la presente disposición se aprueba una nueva línea de mediación del Instituto de Crédito Oficial para atender las necesidades de financiación de capital circulante de aquellas pequeñas y medianas empresas que, pese a ser solventes y viables, están sometidas a una situación de restricción de crédito. Se prevé una dotación de diez mil millones de euros, que será aportada la mitad por las entidades de crédito y la otra mitad por el Instituto de Crédito Oficial. Asimismo se han establecido determinadas previsiones dirigidas a articular un crédito del Tesoro al Instituto de Crédito Oficial por importe de cinco mil millones de euros, y a la concesión de un crédito extraordinario al objeto de hacer frente presupuestariamente a dicho crédito. Ello exige conceder un crédito extraordinario para atender los pagos de la línea de mediación y el incremento del límite de endeudamiento para el Instituto de Crédito Oficial para 2009 en una cuantía adicional de hasta 15.000 millones de euros.

Junto a ello, se han dispuesto otro conjunto de medidas complementarias que afectan al ordenamiento jurídico mercantil. En primer término, se establece un régimen excepcional, con vigencia temporal limitada, respecto de la reducción obligatoria de capital regulada en el segundo párrafo del artículo 163.1 LSA, y de la disolución prevista en los artículos 260.1.4.º LSA y 104.1.e) de la LSRL. Las pérdidas por deterioro, significativas en determinadas compañías, al incorporarse a la cuenta de pérdidas y ganancias habrían de computar a los efectos del cálculo de la pérdida del patrimonio neto en los supuestos señalados de reducción de capital y disolución. Por esta razón no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias. No obstante, esto será únicamente de aplicación excepcional en los dos ejercicios sociales que se cierren a partir de la entrada en vigor de esta norma y sin que ello suponga alteración del correspondiente régimen contable.

Y, como consecuencia de lo anterior, se procede a la modificación del artículo 36.1 c) del Código de Comercio, con la finalidad de definir la eficacia mercantil de las variaciones de valor en los instrumentos utilizados en las operaciones de cobertura de flujos de efectivo, reconocidas en contabilidad, excluyendo las variaciones del patrimonio neto a los efectos de reducción de capital, distribución de beneficios y causa de disolución. De acuerdo con ello se define el patrimonio neto como la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten. A los efectos de la distribución de beneficios, de la reducción obligatoria de capital social y de la disolución obligatoria por pérdidas contemplada en la regulación legal de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales, incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo. A estos efectos, no se considerarán como patrimonio neto los ajustes por cambios de valor originados en operaciones de cobertura de flujos de efectivo pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias no se considerarán patrimonio neto.

Sylvia Gil Conde
Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

Reforma de la legislación española reguladora del mercado de valores

El marco regulador del mercado de valores en el ordenamiento español se ha visto reformado recientemente por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Esta norma tiene por objeto incorporar al ordenamiento jurídico español tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros; la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva; y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Los principios que inspiran esta reforma encuentran su origen en dichas Directivas.

Por lo que respecta a la trasposición de la Directiva 2004/39/CE, la misma conlleva una modificación de gran alcance. Los Títulos I, IV, V, VII y VIII se ven directamente afectados, y se produce la inclusión de un nuevo Título XI -sobre «Otros sistemas de negociación: sistemas multilaterales de negociación e internalización sistemática»-. Conviene recordar que la mencionada Directiva establece el marco general de un régimen regulador para los mercados financieros en la Unión Europea. En concreto, determina las condiciones de funcionamiento relativas a la prestación de servicios de inversión y servicios auxiliares, los requisitos de organización exigibles a quienes presten esos servicios de inversión y a los mercados regulados, los requisitos de información sobre las operaciones en instrumentos financieros efectuadas en el ámbito de la Unión Europea y los requisitos de transparencia de las operaciones con acciones que se negocian en mercados regulados.

En cuanto a la Directiva 2006/73/CE, la presente Ley se limita a transponer algunos aspectos muy concretos, dejando la parte restante para posteriores desarrollos reglamentarios. Y, por lo que atañe a la Directiva 2006/49/CE, la transposición afecta únicamente a algunos artículos del Título V y del Título VIII, en lo relativo a las empresas de servicios de inversión y a las entidades de crédito que prestan servicios de inversión. Los fines que persigue esta última Directiva son, por una parte, aproximar la medición de riesgos realizada por el supervisor para determinar las exigencias de recursos propios a los propios mecanismos de medición de las entidades; y, por otra, estimular el desarrollo de adecuados procedimientos internos de gestión de riesgos en las empresas de servicios de inversión.

Uno de los principios presentes en esta reforma es la modernización de los mercados de valores españoles para adaptarlos a la situación actual, caracterizada por la creciente complejidad y sofisticación de los productos de inversión y por el constante aumento en el acceso de los inversores a los mercados. Con tal objeto se amplía, por ejemplo, el catálogo de servicios de inversión que pueden prestar las entidades y la gama de instrumentos financieros negociables, y se reconocen distintos sistemas o métodos para la ejecución de operaciones sobre instrumentos financieros.

Otro objetivo prioritario de la Ley es reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores; de ahí que se establezca un amplio catálogo de normas a las que ha de sujetarse la actuación de quienes presten servicios de inversión. También se pretende la adaptación de los requisitos de organización y financieros exigibles a tales entidades, con el fin de garantizar que su organización responde a la compleja gama de servicios que prestan y que son capaces de adaptarse a las nuevas formas de gestión de riesgos en materia de solvencia. Y, por último, se busca la mejora de las potestades supervisoras de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, potenciando los instrumentos y mecanismos que fomenten la cooperación, nacional e internacional, entre supervisores.

Sin pretender ser exhaustivos, las modificaciones introducidas en el Título I tienen por finalidad adecuar el ámbito objetivo de la Ley a las variaciones introducidas en el texto, incorporar un nuevo catálogo de valores negociables e instrumentos financieros, y mejorar el concepto de grupo -estándose a lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio-.

El Título IV es objeto de una importante reforma, como resultado de la trasposición de la Directiva 2004/39/CE, en lo que se refiere a los mercados secundarios oficiales españoles. Se amplía el Capítulo I, al regularse de manera más extensa el régimen común de dichos mercados. Se consagra la ruptura del principio de exclusividad de la negociación de acciones en las Bolsas de Valores, correspondiendo a cada mercado regulado la decisión sobre los instrumentos financieros que se pueden negociar en su ámbito. La autorización para la creación de los mercados secundarios oficiales ahora corresponderá al Ministro de Economía y Hacienda, en lugar de al Consejo de Ministros, por la naturaleza técnica que reviste tal autorización y por la necesidad de dotar de mayor celeridad al procedimiento para incrementar la competitividad de los mercados de valores españoles frente a sus competidores europeos. El régimen jurídico de los mercados secundarios oficiales se completará con lo dispuesto en el reglamento del mercado, autorizado por el Ministro de Economía y Hacienda. Se establece un nuevo régimen para la suspensión y exclusión de la negociación de instrumentos financieros, añadiéndose a la competencia de la Comisión Nacional del Mercado de Valores para adoptar estas decisiones, la competencia de la sociedad rectora del mercado secundario oficial –quien podrá acordar la suspensión y exclusión de un instrumento financiero que incumpla las normas de negociación establecidas en el reglamento del mercado-. Se regula un nuevo régimen de transparencia anterior y posterior a la conclusión de operaciones sobre acciones en los mercados secundarios oficiales. Y, en relación con la compensación y liquidación de las operaciones, se dedica especial atención a la Sociedad de Sistemas. La libertad de los mercados regulados y de los sistemas multilaterales de negociación para elegir un sistema de compensación y liquidación de otro Estado miembro de la Unión Europea, exige una ampliación del objeto social de la Sociedad de Sistemas para permitirle realizar la compensación y liquidación de las operaciones negociadas en mercados regulados y sistemas multilaterales de negociación de otros Estados miembros de la Unión Europea; y habrá de permitirse que los mercados secundarios oficiales y los sistemas multilaterales de negociación españoles puedan celebrar acuerdos con entidades de otros Estados miembros de la Unión Europea para encomendarles la compensación y liquidación de las operaciones negociadas en esos mercados o sistemas –previa aprobación de la CNMV-. Asimismo, para facilitar el cumplimiento eficiente por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de sus labores de supervisión e inspección se añade un nuevo Capítulo IV bis en el que se regula el régimen de comunicación a la misma, por parte de las empresas de servicios de inversión y de las entidades de crédito, de todas las operaciones que hayan efectuado sobre instrumentos financieros, con independencia del mercado, sistema o mecanismo a través del que se hayan ejecutado.

El Título V regula el régimen de autorización y funcionamiento de las empresas de servicios de inversión. En este marco, se amplía el catálogo de servicios de inversión, y se introducen el asesoramiento en materia de inversión y la gestión de los sistemas multilaterales de negociación -por empresas de servicios de inversión, por sociedades rectoras de mercados secundarios oficiales o por entidades constituidas al efecto por una o varias sociedades rectoras-, regulados en el Título XI. Se reserva a las empresas de servicios de inversión y a sus agentes las actividades de comercialización de servicios de inversión y de instrumentos financieros y la captación de clientes. Se crea un nuevo tipo de empresa de servicio de inversión, las «empresas de asesoramiento financiero», autorizada para realizar exclusivamente el servicio de asesoramiento en materia de inversión. Finalmente, se regulan minuciosamente los requisitos de organización interna que han de cumplir las empresas de servicios de inversión, para garantizar, como consecuencia del otorgamiento del pasaporte comunitario a todas las empresas de servicios de inversión comunitarias, un adecuado nivel de armonización que permita la actuación de todas ellas en condiciones de igualdad y competencia.

En el Capítulo I del Título VII queda patente uno de los principios fundamentales de la norma, el de garantizar una adecuada protección de los inversores. Se establece un catálogo de normas de conducta que debe ser respetado por todas las entidades que presten servicios de inversión. Con la particularidad de que el ámbito de protección se hace depender de la categoría del inversor -minoristas, profesionales y contrapartes elegibles-.

En el Título VIII se recogen las nuevas competencias de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en materia de supervisión e inspección, las funciones de cooperación e intercambio de información con las autoridades supervisoras de otros Estados miembros -por transposición de la Directiva 2004/39/CE-, el nuevo régimen de supervisión de la solvencia de las empresas de servicios de inversión, y la adaptación del régimen sancionador a las modificaciones introducidas en la Ley.

Se añade un nuevo Título XI en el que se regulan los sistemas multilaterales de negociación y los internalizadores sistemáticos. A este respecto se indica que las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito que proveen servicios de inversión podrán competir con las bolsas y demás mercados secundarios oficiales en la negociación de instrumentos financieros. Con ello, se incorpora uno de los cambios introducidos por la Directiva 2004/39/CE, consistente en el fomento de la competencia entre las diferentes formas de ejecución de las operaciones con instrumentos financieros, para abaratar costes a los clientes finales. Como consecuencia de este cambio, se han de incluir ciertas modificaciones en la regulación de los sistemas organizados de negociación, principalmente en cuanto a la naturaleza de la entidad gestora y a la inclusión de requisitos de transparencia previa y posterior a la negociación de acciones equivalentes a los de los mercados secundarios oficiales. Por lo que respecta a la internalización sistemática, constituye un servicio de inversión más dentro de los reservados a las empresas de servicios de inversión, por el que se da carta de naturaleza a una tercera forma alternativa de negociar instrumentos financieros, esto es, mediante la ejecución por cuenta propia, internamente y de forma organizada y sistemática de órdenes de clientes sobre instrumentos financieros admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales. Para evitar situaciones de trato injusto hacia los clientes se establecen obligaciones de información y de transparencia en cuanto a las posibilidades de ejecución de órdenes que ofrece el servicio, se introducen disposiciones que garanticen un trato no discriminatorio a los clientes en el acceso a este servicio de inversión, así como normas relacionadas con el procedimiento de ejecución de las órdenes.

En las disposiciones transitorias de la Ley se concede un plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la norma para que las empresas de servicios de inversión puedan adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta. Y el mismo plazo se otorga a los actuales sistemas o mercados organizados de negociación no oficiales para que puedan transformarse en sistemas multilaterales de negociación.

Por último, en la disposición final se encomienda al Gobierno, dada la magnitud de la presente y anteriores reformas de la Ley del Mercado de Valores, la elaboración de un texto normativo refundido en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley.


Sylvia Gil Conde
Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

El nuevo Reglamento de Defensa de la Competencia

El Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, del Ministerio de Economía y Hacienda (BOE n. 50 de 27/2/2008), por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia es fruto de la habilitación al Gobierno, en la disposición final segunda de la Ley 15/2007, para que en el plazo de seis meses dictase en desarrollo de aquella norma todas cuantas disposiciones reglamentarias considerase oportunas en relación con los procedimientos, con el tratamiento de las conductas de menor importancia y con el sistema de clemencia o exención y reducción de multa a aquellas empresas que colaborasen en la lucha contra los cárteles.

Interesa destacar que con la entrada en vigor del Real Decreto 261/2008 quedan derogadas, además de cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la misma, en particular, el Real Decreto 1443/2001, de 21 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en lo referente al control de concentraciones económicas, así como los artículos 2 y 3 del capítulo I, los artículos 14 y 15, apartados 1 a 4, del capítulo II y el capítulo III del Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en materia de exenciones por categorías, autorización singular y registro de defensa de la competencia.

El Real Decreto 261/2008 consta de 79 artículos, distribuidos en dos Títulos. El primero de ellos, denominado “De la Defensa de la Competencia”, consta a su vez de cuatro capítulos. El capítulo primero regula las conductas de menor importancia, señalándose los criterios para la delimitación de dichas conductas, aunque, a la luz de la práctica y la experiencia que se vaya adquiriendo y de las Comunicaciones de la Comisión Europea en esta materia, tales criterios podrán ser aclarados por la Comisión Nacional de la Competencia. El capítulo II se refiere a las concentraciones económicas, desarrollando lo previsto en la Ley 15/2007 respecto de los umbrales de notificación, en relación con el cálculo de la cuota de mercado y del volumen de negocios y la valoración de las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración. El capítulo III regula todo lo relativo a las ayudas, desarrollando lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 15/2007, en particular, los mecanismos de información y comunicación de las ayudas públicas, para lo que se ha previsto la creación de un Centro informativo telemático de las ayudas públicas nacionales publicadas en diarios oficiales. Y, por último, el capítulo IV se refiere a la promoción de la competencia, y, más concretamente, a la función de la Comisión Nacional de la Competencia en este marco -ex art. 26 de la Ley 15/2007-, mediante la elaboración de informes, estudios, trabajos de investigación y propuestas, con la necesaria colaboración de los diferentes sectores económicos y organismos públicos y privados.

El Título II, en el que regulan los procedimientos en materia de defensa de la competencia, se compone de cinco capítulos. El primero de ellos se dedica a las disposiciones comunes, referentes al cómputo de los plazos, a los requisitos de las notificaciones, al contenido de las facultades de inspección, así como a la colaboración, en materia de poderes de investigación, con los órganos competentes de las comunidades autónomas y de la Comisión Europea y otras autoridades nacionales de competencia de otros Estados miembros. El capítulo II desarrolla cuestiones relativas al procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas; en concreto, para garantizar una mayor eficiencia en la asignación de los recursos públicos sin merma de la seguridad jurídica de los operadores económicos, se ha previsto que las autoridades administrativas de competencia puedan no iniciar un procedimiento sancionador cuando los hechos denunciados no presenten un interés público suficiente. Ello no obsta, sin embargo, para que el denunciante ejercite una acción ante los Juzgados de lo Mercantil de acuerdo con las funciones que se les ha atribuido en la Ley 15/2007 a tales órganos judiciales, que no sólo conocen de los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y su derecho derivado, sino también de los procedimientos de aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007. En este mismo capítulo se incluye también una sección específica que desarrolla el programa de clemencia, regulándose los procedimientos de exención y de reducción del importe de la multa –contemplados en los arts. 65 y 66 de la Ley 15/2007-. En el capítulo III se regula el procedimiento de control de concentraciones económicas, incluyéndose en los anexos al Reglamento, como mencionaremos más adelante, los formularios ordinario y abreviado de notificación de las operaciones de concentración. En el capítulo IV se desarrolla, en aplicación del artículo 24.f) de la Ley 15/2007, la función de arbitraje, que podrá plantearse ante la Comisión Nacional de la Competencia por convenio arbitral o por declaración individual de una empresa para resolver controversias relativas a la aplicación de la normativa de defensa de la competencia en España; y también se aborda el procedimiento arbitral –con aplicación supletoria de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje-. Y, por último, en el capítulo V se desarrolla el procedimiento de aprobación de Comunicaciones por la Comisión Nacional de la Competencia, sin olvidar que será necesario el dictamen del Consejo de Defensa de la Competencia cuando éstas afecten a la aplicación de los artículos 1 a 3 de la Ley 15/2007, así como su iniciativa para solicitar al Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia la elaboración de dichas comunicaciones.

Contiene, asimismo, este Real Decreto una disposición adicional única, en la que se especifica que todas las referencias hechas a la Comisión Nacional de la Competencia y a sus órganos directivos se entienden realizadas a los órganos de instrucción y resolución correspondientes de las comunidades autónomas. Tiene, también, tres disposiciones transitorias, relativas a la tramitación de los procedimientos incoados tras la entrada en vigor de la Ley 15/2007, a la vigilancia de acuerdos del Consejo de Ministros adoptados conforme a la Ley 16/1989, y a las autorizaciones singulares concedidas conforme a la Ley 16/1989. No debemos olvidar la habilitación contenida en la disposición final primera, al Ministro de Economía y Hacienda para dictar, previo informe de la Comisión Nacional de la Competencia, las disposiciones necesarias para el desarrollo de este Real Decreto; en especial, para la modificación o desarrollo de los anexos previo informe de la Comisión. Y, para dar por concluido este breve comentario, simplemente señalar que esta norma incluye tres anexos relativos al contenido de la denuncia, así como a los formularios ordinario y abreviado de notificación de las concentraciones económicas.


SYLVIA GIL CONDE
Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

Operaciones de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero con instrumentos financieros derivados

La Orden EHA/888/2008, de 27 de marzo, sobre operaciones de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero con instrumentos financieros derivados y por la que se aclaran determinados conceptos del Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, tiene como objetivo de facilitar la gestión de sus activos por parte de este tipo de instituciones ya fue acometido en su momento por la Orden Ministerial de 10 de junio de 1997, sobre operaciones de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero en instrumentos financieros derivados. Esta norma flexibilizó el marco de actuación de estas entidades, permitiendo, por vez primera, la utilización de instrumentos financieros derivados no negociados en mercados secundarios. No obstante, la constante evolución de los mercados financieros hizo precisa una actualización de la normativa reguladora de tales instituciones, ampliado su margen de actuación a través de este tipo de instrumentos. Tal reforma se llevó a cabo a través de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, y mediante su norma de desarrollo, el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva y se adapta el régimen tributario de las instituciones de inversión colectiva.
En el momento presente se pretende dar un paso más allá. La Orden EHA/888/2008, de 27 de marzo, tiene como uno de sus objetivos desarrollar el Reglamento de la Ley 35/2003, en lo relativo a las operaciones con instrumentos financieros derivados de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero. En su capítulo primero, se flexibiliza de nuevo el marco de actuación de las instituciones de inversión colectiva españolas en instrumentos financieros derivados, excluyendo de su ámbito de aplicación a las instituciones de inversión colectiva de inversión libre, por ser instituciones con un régimen de actuación más flexible y a las que no se les aplican las normas generales sobre inversiones. Se amplían los activos subyacentes que son considerados aptos para la inversión, sin descuidar por ello el nivel de protección de los inversores. Concretamente, se aclara qué instrumentos derivados son aptos para la inversión. Se indica la finalidad para la que pueden ser utilizados, distinguiéndose según el tipo de instrumento financiero. Se establecen requisitos adicionales cuando el subyacente consista en determinados activos, o cuando el instrumento no esté negociado en un mercado organizado. Se aclara cómo se computan los límites contenidos en el reglamento sobre el riesgo de mercado y el de contraparte y cómo se valoran las posiciones en derivados. Se incluyen las obligaciones de control interno exigibles para operar con derivados, así como la información que ha de darse a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y a partícipes y accionistas sobre las operaciones realizadas. Y, finalmente, se especifican las previsiones que se aplicarán a aquellas instituciones de carácter financiero que deseen hacer uso del pasaporte comunitario.
Junto a este objetivo, se acomete, en el capítulo segundo de la Orden, la tarea de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2007/16/CE de la Comisión, de 19 de marzo de 2007, que establece disposiciones de aplicación de la Directiva 85/611/CEE del Consejo por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios. En concreto, se pretenden aclarar determinados conceptos empleados en el citado reglamento con el fin de conseguir una aplicación uniforme de la normativa comunitaria. No olvidemos que el fin de dicha directiva es garantizar una aplicación uniforme del derecho comunitario en toda la Unión Europea, de modo que se reduzca la inseguridad jurídica de los intervinientes en el mercado al clarificar con mayor detalle los activos que se consideran aptos.

SYLVIA GIL CONDE
Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

El Reglamento de Defensa de la Competencia

Dedicaremos este breve comentario al examen del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, del Ministerio de Economía y Hacienda (BOE n. 50 de 27/2/2008), por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. Su elaboración es fruto de la habilitación al Gobierno, en la disposición final segunda de la Ley 15/2007, para que en el plazo de seis meses dictase en desarrollo de aquella norma todas cuantas disposiciones reglamentarias considerase oportunas en relación con los procedimientos, con el tratamiento de las conductas de menor importancia y con el sistema de clemencia o exención y reducción de multa a aquellas empresas que colaborasen en la lucha contra los cárteles.

Interesa destacar que con la entrada en vigor del Real Decreto 261/2008 quedan derogadas, además de cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la misma, en particular, el Real Decreto 1443/2001, de 21 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en lo referente al control de concentraciones económicas, así como los artículos 2 y 3 del capítulo I, los artículos 14 y 15, apartados 1 a 4, del capítulo II y el capítulo III del Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en materia de exenciones por categorías, autorización singular y registro de defensa de la competencia.

El Real Decreto 261/2008 consta de 79 artículos, distribuidos en dos Títulos. El primero de ellos, denominado “De la Defensa de la Competencia”, consta a su vez de cuatro capítulos. El capítulo primero regula las conductas de menor importancia, señalándose los criterios para la delimitación de dichas conductas, aunque, a la luz de la práctica y la experiencia que se vaya adquiriendo y de las Comunicaciones de la Comisión Europea en esta materia, tales criterios podrán ser aclarados por la Comisión Nacional de la Competencia. El capítulo II se refiere a las concentraciones económicas, desarrollando lo previsto en la Ley 15/2007 respecto de los umbrales de notificación, en relación con el cálculo de la cuota de mercado y del volumen de negocios y la valoración de las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración. El capítulo III regula todo lo relativo a las ayudas, desarrollando lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 15/2007, en particular, los mecanismos de información y comunicación de las ayudas públicas, para lo que se ha previsto la creación de un Centro informativo telemático de las ayudas públicas nacionales publicadas en diarios oficiales. Y, por último, el capítulo IV se refiere a la promoción de la competencia, y, más concretamente, a la función de la Comisión Nacional de la Competencia en este marco -ex art. 26 de la Ley 15/2007-, mediante la elaboración de informes, estudios, trabajos de investigación y propuestas, con la necesaria colaboración de los diferentes sectores económicos y organismos públicos y privados.

El Título II, en el que regulan los procedimientos en materia de defensa de la competencia, se compone de cinco capítulos. El primero de ellos se dedica a las disposiciones comunes, referentes al cómputo de los plazos, a los requisitos de las notificaciones, al contenido de las facultades de inspección, así como a la colaboración, en materia de poderes de investigación, con los órganos competentes de las comunidades autónomas y de la Comisión Europea y otras autoridades nacionales de competencia de otros Estados miembros. El capítulo II desarrolla cuestiones relativas al procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas; en concreto, para garantizar una mayor eficiencia en la asignación de los recursos públicos sin merma de la seguridad jurídica de los operadores económicos, se ha previsto que las autoridades administrativas de competencia puedan no iniciar un procedimiento sancionador cuando los hechos denunciados no presenten un interés público suficiente. Ello no obsta, sin embargo, para que el denunciante ejercite una acción ante los Juzgados de lo Mercantil de acuerdo con las funciones que se les ha atribuido en la Ley 15/2007 a tales órganos judiciales, que no sólo conocen de los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y su derecho derivado, sino también de los procedimientos de aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007. En este mismo capítulo se incluye también una sección específica que desarrolla el programa de clemencia, regulándose los procedimientos de exención y de reducción del importe de la multa –contemplados en los arts. 65 y 66 de la Ley 15/2007-. En el capítulo III se regula el procedimiento de control de concentraciones económicas, incluyéndose en los anexos al Reglamento, como mencionaremos más adelante, los formularios ordinario y abreviado de notificación de las operaciones de concentración. En el capítulo IV se desarrolla, en aplicación del artículo 24.f) de la Ley 15/2007, la función de arbitraje, que podrá plantearse ante la Comisión Nacional de la Competencia por convenio arbitral o por declaración individual de una empresa para resolver controversias relativas a la aplicación de la normativa de defensa de la competencia en España; y también se aborda el procedimiento arbitral –con aplicación supletoria de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje-. Y, por último, en el capítulo V se desarrolla el procedimiento de aprobación de Comunicaciones por la Comisión Nacional de la Competencia, sin olvidar que será necesario el dictamen del Consejo de Defensa de la Competencia cuando éstas afecten a la aplicación de los artículos 1 a 3 de la Ley 15/2007, así como su iniciativa para solicitar al Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia la elaboración de dichas comunicaciones.
Contiene, asimismo, este Real Decreto una disposición adicional única, en la que se especifica que todas las referencias hechas a la Comisión Nacional de la Competencia y a sus órganos directivos se entienden realizadas a los órganos de instrucción y resolución correspondientes de las comunidades autónomas. Tiene, también, tres disposiciones transitorias, relativas a la tramitación de los procedimientos incoados tras la entrada en vigor de la Ley 15/2007, a la vigilancia de acuerdos del Consejo de Ministros adoptados conforme a la Ley 16/1989, y a las autorizaciones singulares concedidas conforme a la Ley 16/1989. No debemos olvidar la habilitación contenida en la disposición final primera, al Ministro de Economía y Hacienda para dictar, previo informe de la Comisión Nacional de la Competencia, las disposiciones necesarias para el desarrollo de este Real Decreto; en especial, para la modificación o desarrollo de los anexos previo informe de la Comisión. Y, para dar por concluido este breve comentario, simplemente señalar que esta norma incluye tres anexos relativos al contenido de la denuncia, así como a los formularios ordinario y abreviado de notificación de las concentraciones económicas.


SYLVIA GIL CONDE
Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

Reforma de la legislación española de Defensa de la Competencia

En el marco de la legislación española se ha producido recientemente una modificación sustancial de la normativa de Defensa de la Competencia como resultado de la promulgación de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Esta norma deroga la anterior Ley 16/1989, de 17 de julio, a la que sustituye, y entrará en vigor, con alguna salvedad, el 1 de septiembre de 2007. Es el resultado de un largo proceso de elaboración, que encuentra sus inicios en la publicación por el Ministerio de Economía y Hacienda del “Libro Blanco para la reforma del sistema español de defensa de la competencia” en el mes de enero de 2005.

Su principal objetivo es la reforma del sistema español de defensa de la competencia para reforzar los mecanismos ya existentes y dotarlo de los instrumentos y la estructura institucional precisa para proteger la competencia efectiva en los mercados. Y, todo ello, teniendo presente el nuevo sistema normativo comunitario de defensa de la competencia –principalmente, la consolidación de los mecanismos de aplicación privada de las normas de competencia, la supresión del sistema de autorizaciones de acuerdos y la implantación de las políticas de clemencia-, así como las competencias de las Comunidades Autónomas para la aplicación de las disposiciones relativas a prácticas restrictivas de la competencia según lo dispuesto en la Ley 1/2002 de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia.

Este objetivo se acomete tomando en consideración la experiencia adquirida en los últimos quince años, y viene marcada por cinco principios: garantía de la seguridad jurídica de los operadores económicos, independencia de la toma de decisiones, transparencia y responsabilidad frente a la sociedad de los órganos administrativos encargados de la aplicación de la Ley, eficacia en la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia y búsqueda de la coherencia de todo el sistema y, en particular, de una adecuada imbricación de los distintos planos institucionales que interactúan en este terreno en todos los niveles -tanto a nivel comunitario, nacional y autonómico como a nivel administrativo y jurisdiccional-.

Los cambios más significativos se han producido en el ámbito institucional, con la creación de una Comisión Nacional de la Competencia. Sin embargo, la ley no introduce novedades destacables en cuanto a la regulación de los principales tipos de prácticas restrictivas. Tan sólo habría que mencionar la supresión de las figuras de la explotación de la situación de dependencia económica y la sustitución del sistema de autorización administrativa por un sistema de exención legal. Por lo que atañe al control de las operaciones de concentración económica, se incrementa la independencia en la toma de decisiones como resultado de atribuir la facultad última de decisión a la Comisión Nacional de la Competencia –no obstante, se reconoce al gobierno un derecho de veto en atención a otros intereses de carácter general-. En relación con las ayudas públicas, tendrán mucho mayor protagonismo por lo que atañe al análisis previo de las ayudas y a la evaluación de sus efectos sobre la competencia tanto Comisión Nacional de la Competencia como las autoridades autonómicas de defensa de la competencia. Asimismo, se simplifican y agilizan los procedimientos, se establece una graduación de las infracciones y de las sanciones y se introducen mecanismos de clemencia -basados en la exención o reducción de multas-, aplicables a las empresas que denuncien la existencia de un cartel.

La Ley se estructura en cinco títulos que regulan las cuestiones sustantivas, los aspectos institucionales, la Comisión Nacional de la Competencia, las cuestiones procedimentales y el régimen sancionador -respectivamente-.

El título primero recoge los aspectos sustantivos del régimen aplicable a las conductas restrictivas de la competencia, de los principios del control de concentraciones y del sistema de seguimiento y propuesta en materia de ayudas públicas. Por lo que respecta a las conductas restrictivas de la competencia, se aclaran y simplifican los diferentes tipos de infracción, se abandona el régimen de autorización singular de acuerdos prohibidos por el sistema de exención legal en consonancia con el modelo comunitario, y, por último, se aclaran los efectos de la exención legal. En cuanto a los tipos de infracción, se elimina la referencia específica al abuso de dependencia económica, que ya se encuentra regulado en la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, y puede, por tanto, incardinarse en el falseamiento de la libre competencia por actos desleales.

En cuanto los aspectos sustantivos del control de las concentraciones económicas, se aclara y amplía el concepto de concentración a efectos de control –con un procedimiento «simplificado» para aquellas operaciones menos susceptibles de afectar a la competencia-, se flexibiliza el régimen de notificación obligatoria con efecto suspensivo en tanto no recaiga resolución favorable de la Administración, y se refuerza la participación de la Comisión Nacional de la Competencia en el control de concentraciones -limitando el papel del Gobierno en el mismo-.

Respecto de las ayudas públicas, la Comisión Nacional de la Competencia podrá analizar los criterios de concesión de las ayudas desde la perspectiva de la competencia con el fin de emitir informes y dirigir recomendaciones a los poderes públicos. Dicha competencia se verá reforzada por determinadas obligaciones de información a la Comisión, así como por la posible participación complementaria de los órganos competentes de las Comunidades Autónomas mediante la emisión de informes con respecto a las ayudas que concedan las Administraciones autonómicas y locales en el ámbito territorial de su competencia. Todo ello sin perjuicio del sistema de control por parte de la Comisión Europea previsto en la normativa comunitaria.

El título segundo se ocupa del esquema institucional. El capítulo primero se refiere a los órganos administrativos competentes para la aplicación de esta Ley. Una novedad destacable a este respecto es la creación en el ámbito estatal de la Comisión Nacional de la Competencia. Una institución única e independiente del Gobierno, que integrará a los actuales Servicio y Tribunal de Defensa de la Competencia que desaparecen. La Comisión Nacional de la Competencia presenta una estructura basada en la existencia de dos órganos separados: la Dirección de Investigación y el Consejo -que realizan con independencia sus respectivas funciones de instrucción y resolución bajo la supervisión y coordinación del Presidente, apoyado en un conjunto de servicios comunes-. En el capítulo segundo se prevén mecanismos para la coordinación de todos los órganos administrativos que intervienen en la aplicación de la Ley, con objeto de velar por la coherencia de la política de competencia, la eficiencia en la asignación de los recursos públicos y la seguridad jurídica de los operadores económicos.

El título tercero se refiere a la Comisión Nacional de la Competencia, órgano encargado de aplicar esta Ley, promover y proteger el mantenimiento de una competencia efectiva en todos los sectores productivos y en todo el territorio nacional. El capítulo primero regula los aspectos generales de la Comisión Nacional de la Competencia. En el mismo se detallan la naturaleza jurídica y régimen de funcionamiento de la nueva Comisión, su composición y recursos económicos, sus funciones -tanto instructoras, resolutorias y de arbitraje como consultivas y de promoción y armonización de la defensa de la competencia en los mercados-, así como la transparencia y responsabilidad social de la Comisión –como se desprende de la publicidad de todas sus actuaciones y de la especial responsabilidad ante la sociedad por su actuación-. El capítulo segundo regula los órganos de dirección de la Comisión Nacional de la Competencia con base en dos principios fundamentales: la independencia de criterio de esta institución con respecto al Gobierno y la separación entre instrucción y resolución. El Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia, por su parte, cuenta con amplias funciones, tales como la jefatura de todo el personal, los planes plurianuales de inspección y presidir el Consejo de Defensa de la Competencia. El Consejo es competente para la adopción de decisiones sobre la base de las propuestas de la Dirección de Investigación en relación con los expedientes sancionadores o de control de concentraciones; y en el ámbito de conductas restrictivas de la competencia, podrá acordar el archivo o sobreseimiento de las actuaciones, resolver la terminación convencional, declarar la prohibición e imponer las sanciones correspondientes y acordar la imposición de medidas cautelares. La labor instructora de la Dirección de Investigación consiste en la incoación y tramitación de los expedientes, la elevación de propuestas al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, la elaboración de informes y la asignación de expedientes con otros órganos.

El título cuarto regula los procedimientos por conductas prohibidas y por control de concentraciones. Se persigue, en atención a los principios de seguridad jurídica y eficacia administrativa, la simplificación de los procedimientos y la separación entre la instrucción y la pura resolución para eliminar la posible duplicación de actuaciones y los recursos administrativos contra actos que pongan fin al procedimiento. Se determinan las facultades de la Comisión Nacional de la Competencia para recabar información, realizar inspecciones y vigilar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley y los recursos que proceden. Y, en cuanto al procedimiento sancionador por conductas restrictivas, se iniciará con una fase de instrucción por parte de la Dirección de Investigación en la que se realizarán todos los actos precisos para el esclarecimiento de los hechos, se elevará el correspondiente informe-propuesta, y el Consejo adoptará una resolución, realizadas las actuaciones complementarias de la instrucción que considere precisas, las consultas previstas por la normativa vigente y, en su caso, una vista. Se flexibiliza el régimen de terminación convencional, centrado en la propuesta de compromisos por parte del presunto infractor, la negociación con la Dirección de Investigación y la elevación al Consejo de una propuesta de resolución -antes del informe-propuesta-, que podrá ser adoptada sin necesidad de contar con el acuerdo del resto de interesados del expediente.

El capítulo tercero se refiere al procedimiento de control de concentraciones, siendo competente para su instrucción y resolución la Comisión Nacional de la Competencia. En la primera fase se analizarán y aprobarán las operaciones que no planteen problemas de competencia, y en la segunda fase se realizará un análisis más detallado de la operación, con participación de terceros interesados. En caso de que la resolución del Consejo sea de prohibición o subordinación a compromisos o condiciones, el Ministro de Economía y Hacienda dispondrá de un plazo de quince días para elevar la concentración al Consejo de Ministros para su intervención. El acuerdo final del Consejo de Ministros, debidamente motivado, podrá autorizar con o sin condiciones la concentración, pudiendo solicitarse informe a la Comisión Nacional de la Competencia.

Finalmente, el título quinto recoge el régimen sancionador. En este ámbito, la Ley supone un importante avance en seguridad jurídica por cuanto realiza una graduación de las diversas infracciones previstas por la misma y aclara las sanciones máximas de cada tipo, fijadas en términos de un porcentaje del volumen de ventas totales de los infractores. Asimismo, se especifican los criterios que determinarán la multa concreta en cada caso, en línea con las tendencias actuales en el ámbito europeo. Además, se prevé la publicidad de todas las sanciones impuestas en aplicación de la Ley, lo que reforzará el poder disuasorio y ejemplar de las resoluciones que se adopten.

También se introduce un procedimiento de clemencia, similar al vigente en el ámbito comunitario, en virtud del cual se exonerará del pago de la multa a las empresas que, habiendo formado parte de un cártel, denuncien su existencia y aporten pruebas sustantivas para la investigación, siempre y cuando cesen en su conducta infractora y no hayan sido los instigadores del resto de miembros del acuerdo prohibido. Igualmente, el importe de la multa podrá reducirse para aquellas empresas que colaboren pero no reúnan los requisitos para la exención total.

La Ley contiene, además, once disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una derogatoria y tres disposiciones finales. Mediante las Disposiciones Adicionales se introducen modificaciones en determinadas normas jurisdiccionales y procesales con el fin de articular adecuadamente la aplicación privada de las normas de competencia por parte de los órganos de lo mercantil.

Sylvia Gil Conde

Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

Sobre las ofertas públicas de adquisición de valores en España

El régimen legal de las ofertas públicas de adquisición de valores ha sido recientemente reformado por obra del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio. Esta norma tiene por objeto completar las modificaciones introducidas por la Ley 6/2007, de 12 de abril, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para la modificación del régimen de las ofertas públicas de adquisición y de la transparencia de los emisores –que dio una nueva redacción al artículo 34 y al Capítulo V del Título IV de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores-. Se pretende profundizar en los dos objetivos que perseguía la citada Ley: introducir las necesarias modificaciones exigidas por la transposición de la Directiva 2004/25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a las ofertas públicas de adquisición; y modificar aquellos aspectos de la regulación para garantizar que las ofertas públicas de adquisición se lleven a cabo en un marco legal completo y con total seguridad jurídica.

Como resultado de los cambios introducidos se encuentra justificada la derogación del Real Decreto 1197/1991, de 26 de julio, sobre régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores y su sustitución por este Real Decreto que contiene una regulación exhaustiva de todas las fases de la formulación de una oferta pública de adquisición de acciones de una sociedad cotizada.

Consta de 50 artículos, distribuidos en once capítulos, dos disposiciones adicionales, una transitoria, una derogatoria y cuatro finales.

El capítulo I contiene las normas fundamentales sobre el ámbito de aplicación -se aplica a todas las ofertas públicas de adquisición, ya sean voluntarias u obligatorias, que se formulen sobre una sociedad cotizada, y se recogen los casos de aplicación transfronteriza del real decreto-.

En el capítulo II se recogen las normas específicas aplicables a las ofertas públicas de adquisición obligatorias cuando se alcanza el control de una sociedad, tanto de manera directa como sobrevenida –en cuyo caso se deberá lanzar una oferta pública de adquisición por la totalidad del capital de la sociedad a un precio equitativo, salvo que la Comisión Nacional del Mercado de Valores otorgue una dispensa o en aquellos otros casos excluidos en la presente norma-.

El capítulo III desarrolla otros supuestos de ofertas públicas de adquisición, obligatorias -las ofertas para la exclusión de los valores de cotización y las ofertas cuando una sociedad desea reducir el capital mediante la adquisición de sus propias acciones para su posterior amortización-, y voluntarias -aquellos casos en los que una persona desea adquirir un paquete grande de acciones apelando a todos los accionistas-.

En el capítulo IV se desarrollan los aspectos relativos a la contraprestación -en dinero o en valores o en una mezcla de ambos- y a las garantías ofrecidas en la oferta -para asegurar la seriedad de la oferta-.

En el capítulo V se contempla el procedimiento a seguir en una oferta pública de adquisición, indicándose que el mismo comienza con el anuncio de la intención (cuando es voluntaria), o de la obligación (en caso contrario), de presentar una oferta pública tan pronto se decida formular una oferta o tan pronto como se den los supuestos de hecho que exigen la formulación de una oferta obligatoria. Una vez anunciada, se ha de presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la solicitud de autorización, y tras la misma, el oferente habrá de difundirla adecuadamente, con objeto de informar al mercado y, en especial, a todos los accionistas de la sociedad objeto de la oferta. En todo este proceso los trabajadores del oferente y de la sociedad objeto de la oferta han de estar adecuadamente informados. El oferente debe conceder un determinado plazo a los accionistas para que, si es el caso, acepten la oferta, exigiéndose con carácter previo que el consejo de administración de la sociedad objeto de la oferta publique un informe con su opinión sobre la misma. También se hace mención a las posibles autorizaciones de otros organismos administrativos diferentes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

El capitulo VI desarrolla lo dispuesto en la Ley respecto al deber de pasividad obligatorio del consejo de administración de la sociedad afectada y respecto al régimen opcional de neutralización de otras defensas frente a las ofertas.

En el capítulo VII se contemplan aquellos supuestos en los que las ofertas voluntarias podrán someterse al cumplimiento de determinadas condiciones, y para las ofertas obligatorias se incluye la posibilidad de desistimiento en determinadas condiciones. Por otro lado, el real decreto otorga la posibilidad al oferente de mejorar la oferta inicialmente presentada. El capítulo VII contempla el período de aceptación, en concreto, el cómputo de las aceptaciones recibidas y la liquidación de la misma.

El capítulo IX se refiere al procedimiento aplicable a las ofertas competidoras -aquéllas que se formulan sobre una sociedad sobre la que previamente se ha formulado otra oferta y cuyo plazo de aceptación aún no ha finalizado-. En el capítulo X se desarrolla el procedimiento aplicable a la las compraventas forzosas. Por último, en el Real Decreto se hace una breve mención al régimen de supervisión, inspección y sanción aplicable.


Sylvia Gil Conde
Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

Reforma y adaptación de la legislación mercantil española en materia contable

En relación con la legislación mercantil contable, la reciente promulgación de la Ley 16/2007, de 4 de julio, ha traído consigo la reforma y adaptación de dicha normativa para su armonización internacional. Esta Ley responde al proceso de armonización de las normas contables en la Unión Europea en el marco del Derecho de sociedades -en particular, la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978, relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad y la Séptima Directiva 83/349/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1983, relativa a las cuentas consolidadas-.

Dicho proceso de armonización comenzó con la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades y, desde entonces, se ha ido configurando un auténtico Derecho Contable en España, incardinado en el Derecho Mercantil, que ha sido complementado mediante las sucesivas adaptaciones sectoriales del Plan General de Contabilidad, así como por las Resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

En la Unión Europea, la búsqueda de una mayor armonización contable ha conducido a la modificación de las Directivas contables y a la aprobación de un nuevo marco normativo. En este marco es fundamental el Reglamento (CE) N.º 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de las Normas Internacionales de Contabilidad.

Para analizar las consecuencias que la nueva estrategia de la Unión Europea pudiera tener en nuestro Derecho Mercantil Contable, se constituyó una Comisión de Expertos para la elaboración de un informe sobre la situación actual de la contabilidad en España y líneas básicas para abordar su reforma –el denominado Libro Blanco de la Contabilidad-. En opinión de dicha Comisión, para lograr la adecuada homogeneidad de la información contable suministrada por los distintos sujetos, nuestra normativa debe estar en sintonía con lo regulado en las Normas Internacionales de Información Financiera adoptadas por la Unión Europea.

La disposición final undécima de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, incorporó en nuestro Derecho Mercantil Contable las citadas Normas Internacionales de Información Financiera, adoptadas por la Unión Europea, a los exclusivos efectos de las cuentas anuales consolidadas.

En el marco descrito, la presente Ley contempla una reforma de la Legislación mercantil en materia contable incluida en el Código de Comercio y TRLSA, con el fin de ajustarse a los criterios incluidos en los Reglamentos de la Unión Europea por los que se adoptan las Normas Internacionales de Información Financiera, en aquellos aspectos sustanciales que dichos Reglamentos regulen con carácter obligatorio. Para alcanzar este objetivo, se da una nueva redacción a determinados preceptos del Código de Comercio -arts. 34 a 41, 42 a 49-, de la Ley de Sociedades Anónimas –arts. 75, 79, 81 y 84, 164, 167, 171, 172, 173, 174, 181 (nuevo artículo 175), 190 (nuevo artículo 176), 199, 200, 201 y 202, 163, 213, 260 y 262-, y la de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada –arts. 40 bis, 79, 82, 104 y 142-.

En la disposición adicional primera de la Ley se establece la obligación de depósito en el registro mercantil de las cuentas anuales consolidadas de las sociedades que apliquen las normas internacionales, de acuerdo con los modelos aprobados reglamentariamente. La disposición adicional segunda tiene por finalidad establecer determinadas excepciones respecto de las sociedades mercantiles estatales, autonómicas y locales. Las disposiciones adicionales quinta y sexta tienen como objetivo la reducción de costes notariales, registrales y de otra índole que se producen en la actualidad derivados de la obligación de contratar anualmente a los auditores una vez concluido el periodo inicial de contratación, sustituyéndola por la posibilidad de contratar por períodos de un máximo de tres años. La disposición adicional octava de la Ley regula las modificaciones del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que son necesarias realizar como consecuencia de la reforma contable. La disposición transitoria de la Ley recoge la regla general a seguir en la primera aplicación de los nuevos criterios contenidos en el Código de Comercio y TRLSA, sin perjuicio del desarrollo reglamentario más pormenorizado que se acometerá en el Plan General de Contabilidad. Y, para concluir, se deroga el régimen simplificado de la contabilidad regulado en el artículo 141 y la disposición adicional duodécima y decimocuarta de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada, debida a su escasa utilización.

Sylvia Gil Conde

Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

Modificación de la legislación del mercado de valores

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tiene por objeto incorporar al ordenamiento jurídico español tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros; la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva; y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Los principios que inspiran esta reforma encuentran su origen en dichas Directivas.
Por lo que respecta a la trasposición de la Directiva 2004/39/CE, la misma conlleva una modificación de gran alcance. Los Títulos I, IV, V, VII y VIII se ven directamente afectados, y se produce la inclusión de un nuevo Título XI -sobre «Otros sistemas de negociación: sistemas multilaterales de negociación e internalización sistemática»-. Conviene recordar que la mencionada Directiva establece el marco general de un régimen regulador para los mercados financieros en la Unión Europea. En concreto, determina las condiciones de funcionamiento relativas a la prestación de servicios de inversión y servicios auxiliares, los requisitos de organización exigibles a quienes presten esos servicios de inversión y a los mercados regulados, los requisitos de información sobre las operaciones en instrumentos financieros efectuadas en el ámbito de la Unión Europea y los requisitos de transparencia de las operaciones con acciones que se negocian en mercados regulados.
En cuanto a la Directiva 2006/73/CE, la presente Ley se limita a transponer algunos aspectos muy concretos, dejando la parte restante para posteriores desarrollos reglamentarios. Y, por lo que atañe a la Directiva 2006/49/CE, la transposición afecta únicamente a algunos artículos del Título V y del Título VIII, en lo relativo a las empresas de servicios de inversión y a las entidades de crédito que prestan servicios de inversión. Los fines que persigue esta última Directiva son, por una parte, aproximar la medición de riesgos realizada por el supervisor para determinar las exigencias de recursos propios a los propios mecanismos de medición de las entidades; y, por otra, estimular el desarrollo de adecuados procedimientos internos de gestión de riesgos en las empresas de servicios de inversión.
Uno de los principios presentes en esta reforma es la modernización de los mercados de valores españoles para adaptarlos a la situación actual, caracterizada por la creciente complejidad y sofisticación de los productos de inversión y por el constante aumento en el acceso de los inversores a los mercados. Con tal objeto se amplía, por ejemplo, el catálogo de servicios de inversión que pueden prestar las entidades y la gama de instrumentos financieros negociables, y se reconocen distintos sistemas o métodos para la ejecución de operaciones sobre instrumentos financieros.
Otro objetivo prioritario de la Ley es reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores; de ahí que se establezca un amplio catálogo de normas a las que ha de sujetarse la actuación de quienes presten servicios de inversión. También se pretende la adaptación de los requisitos de organización y financieros exigibles a tales entidades, con el fin de garantizar que su organización responde a la compleja gama de servicios que prestan y que son capaces de adaptarse a las nuevas formas de gestión de riesgos en materia de solvencia. Y, por último, se busca la mejora de las potestades supervisoras de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, potenciando los instrumentos y mecanismos que fomenten la cooperación, nacional e internacional, entre supervisores.
Sin pretender ser exhaustivos, las modificaciones introducidas en el Título I tienen por finalidad adecuar el ámbito objetivo de la Ley a las variaciones introducidas en el texto, incorporar un nuevo catálogo de valores negociables e instrumentos financieros, y mejorar el concepto de grupo -estándose a lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio-.
El Título IV es objeto de una importante reforma, como resultado de la trasposición de la Directiva 2004/39/CE, en lo que se refiere a los mercados secundarios oficiales españoles. Se amplía el Capítulo I, al regularse de manera más extensa el régimen común de dichos mercados. Se consagra la ruptura del principio de exclusividad de la negociación de acciones en las Bolsas de Valores, correspondiendo a cada mercado regulado la decisión sobre los instrumentos financieros que se pueden negociar en su ámbito. La autorización para la creación de los mercados secundarios oficiales ahora corresponderá al Ministro de Economía y Hacienda, en lugar de al Consejo de Ministros, por la naturaleza técnica que reviste tal autorización y por la necesidad de dotar de mayor celeridad al procedimiento para incrementar la competitividad de los mercados de valores españoles frente a sus competidores europeos. El régimen jurídico de los mercados secundarios oficiales se completará con lo dispuesto en el reglamento del mercado, autorizado por el Ministro de Economía y Hacienda. Se establece un nuevo régimen para la suspensión y exclusión de la negociación de instrumentos financieros, añadiéndose a la competencia de la Comisión Nacional del Mercado de Valores para adoptar estas decisiones, la competencia de la sociedad rectora del mercado secundario oficial –quien podrá acordar la suspensión y exclusión de un instrumento financiero que incumpla las normas de negociación establecidas en el reglamento del mercado-. Se regula un nuevo régimen de transparencia anterior y posterior a la conclusión de operaciones sobre acciones en los mercados secundarios oficiales. Y, en relación con la compensación y liquidación de las operaciones, se dedica especial atención a la Sociedad de Sistemas. La libertad de los mercados regulados y de los sistemas multilaterales de negociación para elegir un sistema de compensación y liquidación de otro Estado miembro de la Unión Europea, exige una ampliación del objeto social de la Sociedad de Sistemas para permitirle realizar la compensación y liquidación de las operaciones negociadas en mercados regulados y sistemas multilaterales de negociación de otros Estados miembros de la Unión Europea; y habrá de permitirse que los mercados secundarios oficiales y los sistemas multilaterales de negociación españoles puedan celebrar acuerdos con entidades de otros Estados miembros de la Unión Europea para encomendarles la compensación y liquidación de las operaciones negociadas en esos mercados o sistemas –previa aprobación de la CNMV-. Asimismo, para facilitar el cumplimiento eficiente por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de sus labores de supervisión e inspección se añade un nuevo Capítulo IV bis en el que se regula el régimen de comunicación a la misma, por parte de las empresas de servicios de inversión y de las entidades de crédito, de todas las operaciones que hayan efectuado sobre instrumentos financieros, con independencia del mercado, sistema o mecanismo a través del que se hayan ejecutado.
El Título V regula el régimen de autorización y funcionamiento de las empresas de servicios de inversión. En este marco, se amplía el catálogo de servicios de inversión, y se introducen el asesoramiento en materia de inversión y la gestión de los sistemas multilaterales de negociación -por empresas de servicios de inversión, por sociedades rectoras de mercados secundarios oficiales o por entidades constituidas al efecto por una o varias sociedades rectoras-, regulados en el Título XI. Se reserva a las empresas de servicios de inversión y a sus agentes las actividades de comercialización de servicios de inversión y de instrumentos financieros y la captación de clientes. Se crea un nuevo tipo de empresa de servicio de inversión, las «empresas de asesoramiento financiero», autorizada para realizar exclusivamente el servicio de asesoramiento en materia de inversión. Finalmente, se regulan minuciosamente los requisitos de organización interna que han de cumplir las empresas de servicios de inversión, para garantizar, como consecuencia del otorgamiento del pasaporte comunitario a todas las empresas de servicios de inversión comunitarias, un adecuado nivel de armonización que permita la actuación de todas ellas en condiciones de igualdad y competencia.
En el Capítulo I del Título VII queda patente uno de los principios fundamentales de la norma, el de garantizar una adecuada protección de los inversores. Se establece un catálogo de normas de conducta que debe ser respetado por todas las entidades que presten servicios de inversión. Con la particularidad de que el ámbito de protección se hace depender de la categoría del inversor -minoristas, profesionales y contrapartes elegibles-.
En el Título VIII se recogen las nuevas competencias de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en materia de supervisión e inspección, las funciones de cooperación e intercambio de información con las autoridades supervisoras de otros Estados miembros -por transposición de la Directiva 2004/39/CE-, el nuevo régimen de supervisión de la solvencia de las empresas de servicios de inversión, y la adaptación del régimen sancionador a las modificaciones introducidas en la Ley.
Se añade un nuevo Título XI en el que se regulan los sistemas multilaterales de negociación y los internalizadores sistemáticos. A este respecto se indica que las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito que proveen servicios de inversión podrán competir con las bolsas y demás mercados secundarios oficiales en la negociación de instrumentos financieros. Con ello, se incorpora uno de los cambios introducidos por la Directiva 2004/39/CE, consistente en el fomento de la competencia entre las diferentes formas de ejecución de las operaciones con instrumentos financieros, para abaratar costes a los clientes finales. Como consecuencia de este cambio, se han de incluir ciertas modificaciones en la regulación de los sistemas organizados de negociación, principalmente en cuanto a la naturaleza de la entidad gestora y a la inclusión de requisitos de transparencia previa y posterior a la negociación de acciones equivalentes a los de los mercados secundarios oficiales. Por lo que respecta a la internalización sistemática, constituye un servicio de inversión más dentro de los reservados a las empresas de servicios de inversión, por el que se da carta de naturaleza a una tercera forma alternativa de negociar instrumentos financieros, esto es, mediante la ejecución por cuenta propia, internamente y de forma organizada y sistemática de órdenes de clientes sobre instrumentos financieros admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales. Para evitar situaciones de trato injusto hacia los clientes se establecen obligaciones de información y de transparencia en cuanto a las posibilidades de ejecución de órdenes que ofrece el servicio, se introducen disposiciones que garanticen un trato no discriminatorio a los clientes en el acceso a este servicio de inversión, así como normas relacionadas con el procedimiento de ejecución de las órdenes.
En las disposiciones transitorias de la Ley se concede un plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la norma para que las empresas de servicios de inversión puedan adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta. Y el mismo plazo se otorga a los actuales sistemas o mercados organizados de negociación no oficiales para que puedan transformarse en sistemas multilaterales de negociación.
Por último, en la disposición final se encomienda al Gobierno, dada la magnitud de la presente y anteriores reformas de la Ley del Mercado de Valores, la elaboración de un texto normativo refundido en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley.


Sylvia Gil Conde
Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid