Operaciones de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero con instrumentos financieros derivados

La Orden EHA/888/2008, de 27 de marzo, sobre operaciones de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero con instrumentos financieros derivados y por la que se aclaran determinados conceptos del Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, tiene como objetivo de facilitar la gestión de sus activos por parte de este tipo de instituciones ya fue acometido en su momento por la Orden Ministerial de 10 de junio de 1997, sobre operaciones de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero en instrumentos financieros derivados. Esta norma flexibilizó el marco de actuación de estas entidades, permitiendo, por vez primera, la utilización de instrumentos financieros derivados no negociados en mercados secundarios. No obstante, la constante evolución de los mercados financieros hizo precisa una actualización de la normativa reguladora de tales instituciones, ampliado su margen de actuación a través de este tipo de instrumentos. Tal reforma se llevó a cabo a través de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, y mediante su norma de desarrollo, el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva y se adapta el régimen tributario de las instituciones de inversión colectiva.
En el momento presente se pretende dar un paso más allá. La Orden EHA/888/2008, de 27 de marzo, tiene como uno de sus objetivos desarrollar el Reglamento de la Ley 35/2003, en lo relativo a las operaciones con instrumentos financieros derivados de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero. En su capítulo primero, se flexibiliza de nuevo el marco de actuación de las instituciones de inversión colectiva españolas en instrumentos financieros derivados, excluyendo de su ámbito de aplicación a las instituciones de inversión colectiva de inversión libre, por ser instituciones con un régimen de actuación más flexible y a las que no se les aplican las normas generales sobre inversiones. Se amplían los activos subyacentes que son considerados aptos para la inversión, sin descuidar por ello el nivel de protección de los inversores. Concretamente, se aclara qué instrumentos derivados son aptos para la inversión. Se indica la finalidad para la que pueden ser utilizados, distinguiéndose según el tipo de instrumento financiero. Se establecen requisitos adicionales cuando el subyacente consista en determinados activos, o cuando el instrumento no esté negociado en un mercado organizado. Se aclara cómo se computan los límites contenidos en el reglamento sobre el riesgo de mercado y el de contraparte y cómo se valoran las posiciones en derivados. Se incluyen las obligaciones de control interno exigibles para operar con derivados, así como la información que ha de darse a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y a partícipes y accionistas sobre las operaciones realizadas. Y, finalmente, se especifican las previsiones que se aplicarán a aquellas instituciones de carácter financiero que deseen hacer uso del pasaporte comunitario.
Junto a este objetivo, se acomete, en el capítulo segundo de la Orden, la tarea de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2007/16/CE de la Comisión, de 19 de marzo de 2007, que establece disposiciones de aplicación de la Directiva 85/611/CEE del Consejo por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios. En concreto, se pretenden aclarar determinados conceptos empleados en el citado reglamento con el fin de conseguir una aplicación uniforme de la normativa comunitaria. No olvidemos que el fin de dicha directiva es garantizar una aplicación uniforme del derecho comunitario en toda la Unión Europea, de modo que se reduzca la inseguridad jurídica de los intervinientes en el mercado al clarificar con mayor detalle los activos que se consideran aptos.

SYLVIA GIL CONDE
Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid